Inleiding

Dat het Nederlandse chemieconcern AkzoNobel reeds op gespannen voet leeft met een aantal van haar aandeelhouders mag, gezien de recente rechtszaken, als bekend worden verondersteld. Eind juli riep AkzoNobel een buitengewone aandeelhoudersvergadering (hierna: bava) bijeen. Uit het persbericht van AkzoNobel waarin deze bava wordt aangekondigd volgt dat deze plaats zal vinden op 8 september 2017.[1] Met deze bava beoogt AkzoNobel onder andere een uitleg te geven over het afwijzen van de biedingen van PPG Industries, een branchegenoot van AkzoNobel gevestigd in de Verenigde Staten. Dat AkzoNobel de bava 45 dagen na aankondiging plaats laat vinden is op zijn minst opmerkelijk te noemen. De aandeelhouders van AkzoNobel kunnen hierdoor namelijk geen agendapunten voor deze bava aandragen. Waarom heeft AkzoNobel hiervoor gekozen? In dit artikel zal ik verder ingaan op het agenderingsrecht, de bevoegdheden van het bestuur van de vennootschap bij het bepalen van de strategie en de opvattingen omtrent corporate governance met betrekking tot het agenderingsrecht.

Het agenderingsrecht

Het recht van aandeelhouders om een verzoek te doen tot behandeling van een onderwerp tijdens de algemene vergadering is neergelegd in artikel 2:114a BW. Dit, in 2004 in werking getreden, artikel bepaalt dat een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste drie honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit niet later dan op de zestigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen.[2]

Op grond van dit artikel dient de aandeelhouder zijn verzoek tot agendering uiterlijk op de zestigste dag voor de vergadering in te dienen, tevens moet het verzoek voldoende gemotiveerd zijn dan wel vergezeld gaan met een ontwerpbesluit.[3] De termijn die geldt voor een verzoek tot agendering is dus zestig dagen, terwijl de termijn die geldt voor oproeping tot een algemene vergadering voor een beursvennootschap tweeënveertig dagen bedraagt, zo volgt uit artikel 2:115 leden 1 & 2 BW. Aanvankelijk bedroeg de termijn voor oproeping in dit, in 1976 in werking getreden artikel, vijftien dagen.[4] Deze termijn is in 2010 verlengd, omdat de wetgever van mening was dat deze termijn voor beursvennootschappen niet verenigbaar is met Richtlijn 2007/36/EG, betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen.[5]

In eerste instantie werd de nieuwe termijn bepaald op dertig dagen, maar na een amendement van toenmalig SP kamerlid Drs. E. Irrgang is de oproepingstermijn vastgesteld op tweeënveertig dagen. Dit is het dubbele aantal dagen van de in artikel 5 van de Richtlijn vastgestelde minimumtermijn en bijna het drievoudige van de oorspronkelijke termijn van vijftien dagen.[6] De ratio achter dit amendement is dat, volgens Irrgang, een langere registratietermijn ervoor zorgt dat activistische aandeelhouders niet langer vlak voor een aandeelhoudersvergadering stemrecht kunnen inlenen om vervolgens een stempel op deze vergadering te drukken, het zogeheten empty voting.[7]

Vooralsnog lijkt het er op dat het bestuur dan wel de raad van commissarissen van een beursvennootschap het agenderingsrecht van de activistische aandeelhouder buitenspel kan zetten door middel van het uitroepen van een algemene vergadering op een datum die tussen de oproepingstermijn van tweeënveertig dagen en de zestig dagen termijn van het agenderingsrecht valt. Voor een beursvennootschap is dit echter geen duurzame oplossing en deze manier van handelen lijkt meer op een mechanisme om de stabiliteit van de vennootschap te kunnen waarborgen in een overnamestrijd. Een dergelijk mechanisme lijkt in dit geval verenigbaar met de heersende opvattingen betreffende Corporate Governance in Nederland. De principes in de Nederlandse Corporate Governance Code van 2016 (hierna: de Code) berusten op het stakeholdersmodel, een model waarbij het uitgangspunt is dat de vennootschap een samenwerkingsverband is van de bij de vennootschap betrokken stakeholders.[8] Volgens de Code hebben het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap de verantwoordelijkheid voor deze afweging van de belangen en dienen zij zich te richten op de continuïteit en de lange termijn waardecreatie van de vennootschap.[9] Het uitroepen van een algemene vergadering binnen de zestig dagen termijn bij agendering kan in een periode van overnamebiedingen verenigbaar zijn met de continuïteit en de lange termijn waardecreatie.

De bevoegdheid van het bestuur

Het bestuur van de vennootschap heeft in het stakeholdersmodel de taak om rekening te houden met de belangen van alle belanghebbenden van de vennootschap. Wanneer er door een andere vennootschap een bod is gedaan op de aandelen van de doelvennootschap, dient het bestuur van de doelvennootschap alle belangen mee te wegen en niet louter naar de belangen van de aandeelhouders te kijken. Dat deze bevoegdheid aan het bestuur toekomt volgt uit de wet, te weten artikel 2:129 lid 1 BW: ‘Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.’ Het is het bestuur echter niet toegestaan om in alle gevallen besluiten te nemen over de identiteit van de vennootschap zonder rekening te houden met de belangen van de stakeholders. Er is in wetgeving en jurisprudentie een lijn te vinden die bepalend is voor de bevoegdheid van het bestuur als het aankomt op besluiten die betrekking hebben op de continuïteit en de lange termijn waardecreatie van de vennootschap. Deze lijn zal hieronder worden besproken.

Voor deze bevoegdheid van het bestuur is, in eerste instantie, artikel 2:107a lid 1 Burgerlijk Wetboek bepalend. Uit dit artikel volgt dat besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming aan de goedkeuring van de algemene vergadering is onderworpen. Vervolgens wordt in de subleden a, b en c een drietal gevallen genoemd waarbij in ieder geval sprake is van een belangrijke verandering. Opmerking verdient het feit dat deze opsomming niet limitatief is.[10] In andere gevallen kan er dus ook een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering bestaan indien er een belangrijke karakter- of identiteitsverandering wordt aangetoond. Het oordeel of er een dergelijke verandering zal plaatsvinden dient te worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van het geval. Volgens de wetgever dient de algemene vergadering haar goedkeuring te verlenen, ingevolge art. 2:107a BW, indien het bestuursbesluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat de aard van het aandeelhouderschap gewijzigd wordt: de aandeelhouder gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap.[11]

De bevoegdheid van het bestuur in dit wettelijke kader is verder ingekleurd in de jurisprudentie. Zo oordeelde de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam in de Stork-beschikking dat discussies omtrent de strategie van de vennootschap gevoerd dienen te worden in het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en de heersende opvattingen omtrent corporate governance, wat er op neer komt dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid van het bestuur is, dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en dat de algemene vergadering haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door het uitoefenen van de haar in de wet en statuten toegekende rechten.[12] Volgens de Hoge Raad betekent dit, in het algemeen, dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording dient af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken indien het om handelingen gaat waartoe het bestuur de bevoegdheid toekomt.[13] Dit oordeel werd later door de Hoge Raad herhaald in ASMI I, waarbij de Hoge Raad opmerkte dat het bestuur van een vennootschap bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking dient te nemen.[14] Dit oordeel is dus geheel in lijn met de toepassing van het stakeholdersmodel. Het bestuur hoort rekening te houden met de belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap en niet alleen met het belang van de vennootschap zelf of het belang van de aandeelhouders.

De reikwijdte van het bestuurlijk domein werd door het Gerechtshof Den Haag verder verruimd in het Boskalis/Fugro arrest. Waar de reeds aangehaalde jurisprudentie ging over het afstoten van bedrijfsonderdelen enerzijds of anderzijds het opzeggen van vertrouwen in de raad van commissarissen door de aandeelhouders, ging het in Boskalis/Fugro over het agenderen van een agendapunt betreffende de ontmanteling van een beschermingsconstructie van Fugro. Het Gerechtshof oordeelde dat de voorzieningenrechter juist heeft geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen.[15] Het bestuur hoeft geen gevolg te geven aan een verzoek een voorstel in stemming te brengen dat ertoe zou leiden dat de aandeelhouders zich begeven in het domein dat is voorbehouden aan het bestuur, waartoe in het bijzonder de strategie van de vennootschap behoort.[16] Het is hierbij van belang dat het agenderen van een dergelijk verzoek als bespreekpunt wel werd toegelaten door het Hof.

De lijn die in de aangehaalde jurisprudentie valt te ontdekken is dat in de gevallen van Stork, ASMI en Boskalis/Fugro het agenderingsrecht door de activistische aandeelhouder(s) in de algemene vergadering werd gebruikt als pressiemiddel jegens het bestuur en de raad van commissarissen.

Corporate Governance Code

De Corporate Governance Code van 2016 stelt in principe 4.1 dat de algemene vergadering invloed kan uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap. De algemene vergadering speelt hierbij een volwaardige rol in het systeem van checks and balances binnen de vennootschap, waarbij de aandeelhouders gebruik kunnen maken van de in de wet of in de statuten aan haar toegekende rechten. Daarnaast stelt de Code dat een goede corporate governance een volwaardige deelname van aandeelhouders aan de besluitvorming in de algemene vergadering veronderstelt.

Een van de rechten van de aandeelhouders is in dit geval het agenderingsrecht, welke in de Code terug te vinden is in best practice bepaling (hierna: b.p.b.) 4.1.5. Deze b.p.b. bepaalt dat de aandeelhouder die van dit recht gebruik wil maken, dit ter vergadering toelicht. Daarnaast stelt de Code in b.p.b. 4.1.6 dat een aandeelhouder het agenderingsrecht alleen uitoefent nadat hij daarover met het bestuur in overleg is getreden. Bovendien stelt deze b.p.b. dat als één of meer aandeelhouders het voornemen hebben om een agendapunt te verzoeken over een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap, dat het bestuur in de gelegenheid dient te worden gesteld om een redelijke termijn in te roepen om op de agendering te kunnen reageren, ook wel de responstijd genoemd. Volgens deze bepaling is hiervan, onder andere, sprake als het ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen als agendapunt wordt verzocht.

De ratio achter deze bepaling is dat in het geval van bedreiging van de continuïteit van het beleid het bestuur de tijd krijgt om in overleg te treden en alternatieven te verkennen om zijn opdracht waar te maken door in het belang van alle stakeholders te handelen.[17] Het inroepen van de responstijd is in de Code neergelegd in b.p.b. 4.1.7, welke bepaalt dat, indien ingeroepen, de responstijd niet langer duurt dan 180 dagen. Deze bepalingen zijn ongewijzigd gebleven ten opzichte van de vorige Code. In het voorstel tot wijziging had de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (hierna: de Commissie) voorgesteld dat onder een wijziging van de strategie wordt verstaan de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap die ingevolge art. 2:107a BW zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Tevens had de Commissie voorgesteld om de bevoegdheid van het bestuur om de responstijd in te roepen indien een aandeelhouder aanstuurt op het ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen te schrappen. In beide gevallen is de beoogde wijziging van de Code na consultatie geschrapt.[18] Doordat deze twee best practice bepalingen ongewijzigd zijn gebleven, bevat de Code nog steeds handvatten om het agenderingsrecht van een activistische aandeelhouder te bemoeilijken. Immers, het bestuur kan de responstijd inroepen en de aandeelhouder die een agendapunt wil aandragen dient eerst te overleggen met het bestuur en het onderwerp toe te lichten ter vergadering als het punt eenmaal is geplaatst.

Conclusie

Het uitroepen van een algemene vergadering door AkzoNobel waarbij geen mogelijkheid bestaat tot het aandragen van agendapunten lijkt er op gericht te zijn, gezien de recente rechtszaken,[19] dat de activistische aandeelhouders niet van hun agenderingsrecht gebruik kunnen maken en het ontslag van de voorzitter van de raad van commissarissen beogen te agenderen. Tegen deze tactiek van AkzoNobel kan men op twee manieren aankijken. Enerzijds zal er in ieder geval geen sprake kunnen zijn van agenderingsverzoeken van aandeelhouders die de continuïteit van het beleid over de onderneming bedreigen, waardoor het beleid van de vennootschap gericht blijft op lange termijn waardecreatie en de belangen van haar stakeholders. Anderzijds is het onmogelijk maken van het agenderingsrecht niet dienend aan de belangen van alle stakeholders. De aandeelhouders kunnen namelijk geen gebruikmaken van het in de wet aan hun toegekende recht om toezicht uit te kunnen oefenen op het bestuur en de raad van commissarissen.

In een dergelijk geval, waarin agendering onmogelijk is gemaakt, lijkt de wet voor de aandeelhouders weinig mogelijkheden te bieden. De aandeelhouders, die een of tezamen ten minste een tiende gedeelte van het geplaatst kapitaal bezitten kunnen zich, op grond van artikel 2:110 BW, wenden tot de voorzieningenrechter met het verzoek te worden gemachtigd tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Het zal in dit geval gaan om een andere algemene vergadering dan de vergadering waarvoor agendering onmogelijk is. In het geval van een overnamestrijd en in de nasleep hiervan zouden de (activistische) aandeelhouders zich kunnen wenden tot de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam met een enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer zal een verzoek slechts toewijzen indien er blijk is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.[20] Of hier sprake van is zal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval.

[1] https://www.akzonobel.com/for-media/media-releases-and-features/akzonobel-convenes-egm-and-actions-improve-shareholder

[2] Stb. 2004, 370.

[3] M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:114a BW, aant. 3.

[4] Stb. 1976, 395.

[5] Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 4 (MvT).

[6] J.G. Thijssen en W.T. Bongartz, ´De nieuwe oproepingstermijn en registratiedatum – enkele praktische beschouwingen´, V&O 2010/10, p. 192.

[7] Kamerstukken II 2009/10, 31746, 16.

[8] De Code definieert het begrip Stakeholders als volgt: Stakeholders zijn groepen en individuen die direct of

indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed.

[9] De Code, preambule en principe 1.1

[10] M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:107a BW, aant. 2.

[11] Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 19 (MvT).

[12] Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, JOR 2007/42, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Stork).

[13] HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, NJ 2007/434, m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN Amro).

[14] HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI I).

[15] Hof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1531, JOR 2016/181, m.nt R.G.J. Nowak (Boskalis/Fugro).

[16] T.C.A. Dijkhuizen, ‘Boskalis/Fugro, het agenderingsrecht verder uitgehold?’, Bb 2016/1, p. 2.

[17] H-J de Kluiver, ‘Kroniek van het ondernemingsrecht’, NJB 2017/839, p. 1059.

[18] M. van der Velden en L. Bogers, ‘De herziene Corporate Governance Code: Een gemiste kans voor de positie van de aandeelhouder?’, Bb 2017/43, p. 149.

[19] Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 en Rb. Amsterdam 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845.

[20] Art. 2:350 BW.