Een uitspraak van de rechtbank Limburg op 26 september 2018 heeft de gemoederen rondom de doorstart na een pre-pack – oftewel het flitsfaillissement – opnieuw op scherp gezet. In haar uitspraak heeft de rechtbank kortgezegd geoordeeld dat dergelijke doorstart wel degelijk een overgang van onderneming betekent. Het belangrijkste, meestal ongewenste, gevolg: geen faillissement in de zin van artikel 7:666 BW, en daarmee de verplichting alle werknemers over te nemen, tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden.1R. Faase, Doorstart na pre-pack? Overgang van onderneming!, 5 oktober 2018, te vinden op: http://www.dirkzwager.nl/ (laatst geraadpleegd op 15 oktober 2018).

FNV/Smallsteps

De rechtbank volgt hiermee de uitspraak van het HvJ EU van 22 juni 2017 (FNV/Smallsteps), waarin Richtlijn 2001/23 inhoudende rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen nader wordt uitgelegd.2R. Faase, Doorstart na pre-pack? Overgang van onderneming!, 5 oktober 2018, te vinden op: http://www.dirkzwager.nl/ (laatst geraadpleegd op 15 oktober 2018). Uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn blijkt een uitzonderingsgrond op artikel 3 en 4 van de Richtlijn, op dezelfde wijze als artikel 7:666 BW deze uitzonderingsgrond bevat voor artikelen 7:662 tot en met 665 en 670 lid 8 BW. Voorwaarde voor het van toepassing zijn van deze uitzonderingsgrond is dat het faillissement hoofdzakelijk liquidatie van het vermogen beoogt, en zo maximalisering van uitbetaling aan schuldeisers. Het HvJ EU oordeelt dat een faillissement dit niet beoogt wanneer voorbereidingen er voor een pre-pack aan voorafgaan en het faillissement wordt afgerond met die pre-pack. Deze procedure beoogt namelijk in de eerste plaats het behoud van de failliete onderneming.3HvJ EU 22 juni 2017 ECLI:EU:C:2017:489(FNV/Smallsteps), r.o. 43-52.

Eerdere uitspraken dit jaar

Interessant om te noemen zijn de twee uitspraken uit juli 2018 gedaan door de Hoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden. In beide zaken is geoordeeld dat de uitzonderingsgrond uit artikel 7:666 BW, en dus ook artikel 5 lid 1 Richtlijn, wel van toepassing is.4P. Trip, Doorstart vanuit faillissement: doet u het of doet u het niet?, 9 oktober 2018, te vinden op https://www.dommerholt.nl/nieuws/ (laatst geraadpleegd op 15 oktober 2018). Het Hof Amsterdam oordeelde in de zaak rondom een producent van uitvaartkisten dat in deze situatie geen sprake was van een pre-pack of overgang van onderneming. Belangrijk hierin was het feit dat niet gebleken was dat een tot in de kleinste details uitgewerkt plan klaar lag voor de overdracht van de onderneming. Daarnaast vond overdracht niet meteen na faillietverklaring plaats.5Hof Amsterdam 10 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, r.o. 3.8. Het Hof Arnhem-Leeuwarden deed uitspraak rondom het faillissement van garnalenleverancier Heiploeg. Hierin werd geoordeeld dat het hoofddoel van de procedure wel degelijk liquidatie van het vermogen was. Doorslaggevend was dat de onderhandelingen over verkoop van activa voorafgaand aan het faillissement in het belang van de schuldeisers hebben plaatsgevonden, en dat overeenstemming met de koper pas na faillissement is bereikt.6Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, r.o. 2.10-2.12.

Onzekerheid toepassing

Uit bovenstaande blijkt dat het venijn, zoals altijd, in de details zit. Uit het vonnis van de rechtbank Limburg wordt duidelijk dat in deze specifieke situatie op grond van het faillissementsverslag ontegenzeggelijk bleek dat de hoofdzakelijke intentie van de faillissementsprocedure het maken van een doorstart was.7Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137, r.o. 3.17-3.20. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat sprake is van overgang van overneming, nu blijkt dat gedaagde de werkzaamheden van het failliet verklaarde PGV BV zo goed als overneemt.8Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137, r.o. 3.25-3.27.

Klaarblijkelijk is dit onderwerp nog geen gesneden koek, en zijn de aangebrachte feiten en de waardering daarvan door de rechter nog steeds doorslaggevend in de daardoor onzekere toepassing van artikel 7:666 BW en 5 lid 1 Richtlijn in verschillende pre-pack situaties. Onduidelijk is nog hoe het HvJ EU de uitspraak uit 2017 precies bedoeld heeft, en daarom is een visie van de Hoge Raad hierop erg gewild. Gezien de verschillende uitspraken is het niet juist te zeggen dat de pre-pack niet meer tot de mogelijkheden behoort in een faillissement. Echter is het ook niet onlogisch dat de onzekerheid omtrent het recht de toepassing van pre-packs allesbehalve aantrekkelijk maakt.

Referenties   [ + ]

1, 2. R. Faase, Doorstart na pre-pack? Overgang van onderneming!, 5 oktober 2018, te vinden op: http://www.dirkzwager.nl/ (laatst geraadpleegd op 15 oktober 2018).
3. HvJ EU 22 juni 2017 ECLI:EU:C:2017:489(FNV/Smallsteps), r.o. 43-52.
4. P. Trip, Doorstart vanuit faillissement: doet u het of doet u het niet?, 9 oktober 2018, te vinden op https://www.dommerholt.nl/nieuws/ (laatst geraadpleegd op 15 oktober 2018).
5. Hof Amsterdam 10 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, r.o. 3.8.
6. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, r.o. 2.10-2.12.
7. Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137, r.o. 3.17-3.20.
8. Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137, r.o. 3.25-3.27.