Eerder dit jaar verscheen er een artikel in het FD over het ‘slapend dienstverband’: er zijn duizenden zieke werknemers die duizenden euro’s mislopen. De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen voorgelegd gekregen, waarbij het oordeel over deze vragen de langdurig zieke werknemers kan helpen.1R. Winkel, ‘Slapende dienstverbanden direct naar Hoge Raad’, Financieel Dagblad 10 april 2019. In deze blog beschrijf ik kort de situatie die is ontstaan, de prejudiciële vragen en de oplossing vanuit Den Haag.

Het slapend dienstverband
Een langdurig zieke werknemer heeft nog twee jaar recht op loondoorbetaling.2Artikel 7:629 BW. De oorzaak van deze ziekte hoeft daarvoor niet bij het werk te liggen. Tijdens deze twee jaar geldt voor de werkgever een opzegverbod en moet de werkgever een aanzienlijke inspanning leveren de werknemer te helpen aan het werk te krijgen.3Artikel 7:670 lid 1 BW. Pas na verloop van deze twee jaren mag de werkgever tot ontslag overgaan.4Artikel 7:670 lid 1 sub a BW. De werkgever heeft voorafgaand aan dit ontslag dus al aardig in de buidel moeten tasten, maar dit wordt nog erger zodra hij de werknemer ontslaat. Hij is dan namelijk ook nog een transitievergoeding verschuldigd. Deze transitievergoeding kan tot tienduizenden euro’s lopen.5Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (artikel 7:673 BW). Het huidige maximum staat op €81.000,-. Werkgevers hebben daarom een manier gevonden om onder deze vergoeding uit te komen. Ze laten de zieke werknemers onbetaald in dienst in plaats van ze te ontslaan.6N. Troost, ‘Nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding’, de Volkskrant 30 juli 2015. Hierdoor ontstaat het zogeheten ‘slapend dienstverband’.

De werknemer kan geen beëindiging van dit slapend dienstverband afdwingen, omdat de wet voor de werkgever geen verplichting tot opzegging kent. Immers, voor een transitievergoeding is een ontslag op initiatief van de werkgever vereist. Dit is niet vereist als de werknemer ontslag neemt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.7Artikel 7:673 lid 10 BW. Het is echter vaste rechtspraak dat het ‘slapend’ houden van een dienstverband niet in strijd is met goed werkgeverschap. De werknemer staat dus met lege handen.8Uitzondering vormt een uitspraak van de rechtbank Gelderland (29 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3440). Deze zaak had als bijzonder karakter dat de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk voor de uitspraak van de Hoge Raad zal eindigen van rechtswege.9Het aanhouden van het dienstverband is voor de werkgever niet geheel zonder risico’s. Zo kan de werknemer, zodra deze is hersteld, ieder moment weer aanspraak maken op werkhervatting en loondoorbetaling. Als hij vervolgens na vier weken weer ziek wordt, heeft hij opnieuw twee jaar recht op loon. Daarnaast moet de zieke werknemer bij de afspiegeling bij een reorganisatie worden meegenomen. Ook loopt de transitievergoeding verder op (P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP februari 2019, p. 19.).

Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
De kantonrechter in Roermond heeft een zaak waarin de werknemer een voorstel heeft gedaan tot beëindiging van het dienstverband, waarbij de werkgever de transitievergoeding betaalt.10Ktr. rb. Limburg zp Roermond 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331. Daarbij heeft de werknemer een beroep gedaan op het arrest Stoof/Mammoet.11HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011, 185. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat een werkgever, hiertoe door gewijzigde omstandigheden genoodzaakt, een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan doen en dat de werknemer daar positief op moet reageren tenzij dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. De werknemer stelde dat deze rechtsregel ook omgekeerd kan worden toegepast. In dat geval moet de werkgever positief ingaan op het voorstel van de werknemer. Omdat vele zaken gebaat zijn bij duidelijkheid over deze toepassing12C. Pelgrim, ‘‘Ik wil helemaal geen loonstrook, ik wil ontslagen worden’’, NRC.nl 7 februari 2019. en het duidelijk is dat de huidige situatie niet de bedoeling is geweest van de wetgever13De minister van SZW reageerde op Kamervragen: “Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap” (Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 3304)., heeft de kantonrechter de zaak voorgelegd aan de Hoge Raad.14De gestelde vragen zijn (1) of de Stoof/Mammoet-leer ook omgekeerd geldt, (2) of een redelijk voorstel ook een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden kan behelzen, (3) of de vervulde ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW een gewijzigde omstandigheid is en (4) of anderszins sprake is van schending van goed werkgeverschap als een dienstverband slapend wordt gehouden en een werkgever niet positief reageert op een redelijk voorstel van de werknemer.

Allereerst heeft het arrest Stoof/Mammoet betrekking op de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Over de verhouding tussen wijziging en beëindiging is in de literatuur in het kader van de overgang van ondernemingen veel geschreven. Vaak gehoord is de gedachte dat wie het meerdere mag, ook het mindere zou mogen.15Zie bijvoorbeeld J.M. van Slooten, ‘Overgang van onderneming en arbeidsvoorwaarden’, ArbeidsRecht 2000/5 (p. 15), waarbij ontslag als het meerdere van wijziging wordt gezien. De vraag is of ontslag wel het meerdere van wijziging is. Beltzer heeft verwezen naar de algemene regels van het privaatrecht, waaruit volgt dat de wijziging van een overeenkomst juridisch gezien veel lastiger is dan de beëindiging.16Noot R.M. Beltzer bij Ktr. Zaanstad 12 april 2018, JAR 2018/118. Jansen is geneigd te stellen dat de Stoof/Mammoet-leer niet ziet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar alleen bij wijziging ervan. Zou dit anders zijn, dan zou deze leer aan werkgevers een extra ontslagweg bieden, namelijk dat ook de werknemer in voorkomende gevallen een redelijk beëindigingsvoorstel zou moeten accepteren, en dat lijkt in strijd met het stelsel van het ontslagrecht.17N. Jansen, ‘Het slapend dienstverband: van onfatsoenlijk tot slecht werkgeverschap’, TvO 2019, afl. 2.

Daarnaast is het ook de vraag of een beëindigingsvoorstel, waarbij de werkgever de transitievergoeding moet betalen, een redelijk voorstel is. In de situatie dat de werknemer met een beëndigingsvoorstel komt, ligt het initiatief tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet bij de werkgever. De werkgever is in dat geval dus niet verplicht een transitievergoeding te betalen. Als de werknemer alsnog een flink geldbedrag ter hoogte van de transitievergoeding vraagt, lijkt dit voorstel mij niet redelijk, althans niet in de zin van het arrest Stoof/Mammoet.

Uit de koker van Den Haag
Naast de rechterlijke macht is ook de wetgevende macht bezig met het slapend dienstverband. In 2018 is er besloten dat het UWV de transitievergoeding zal terugbetalen aan werkgevers.18Stb. 2018, 234. Het is de bedoeling dat de wet wordt ingevoerd per 1 april 2020, maar dat is nog niet zeker. De werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald voor invoering van deze Compensatieregeling kunnen deze met terugwerkende kracht vergoed krijgen. De Compensatieregeling is echter niet zonder kritiek.19C.S. Kehrer-Bot & P.A. Charbon, ‘Slapende arbeidsovereenkomsten en compensatie van de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2019/31; P.S. Fluit & P.M. Smit, ‘Nadere overwegingen over de compensatieregeling’, TRA 2019/57. Zo zou dit te duur worden en is de regeling niet waterdicht tegen fraude.20E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37. Ook wachten veel werkgevers af tot de daadwerkelijke invoering van de regeling en maken ze de slapende dienstverbanden nog niet wakker.

Afronding
De eerste stap zal nu gezet moeten worden door de Hoge Raad. Daarna kan de regering beter bepalen hoe zij de Compensatieregeling vorm gaan geven. Tot die tijd kunnen de langdurige zieke werknemers nog niet rekenen op hun transitievergoeding.

Referenties   [ + ]

1. R. Winkel, ‘Slapende dienstverbanden direct naar Hoge Raad’, Financieel Dagblad 10 april 2019.
2. Artikel 7:629 BW.
3. Artikel 7:670 lid 1 BW.
4. Artikel 7:670 lid 1 sub a BW.
5. Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (artikel 7:673 BW). Het huidige maximum staat op €81.000,-.
6. N. Troost, ‘Nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding’, de Volkskrant 30 juli 2015.
7. Artikel 7:673 lid 10 BW.
8. Uitzondering vormt een uitspraak van de rechtbank Gelderland (29 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3440). Deze zaak had als bijzonder karakter dat de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk voor de uitspraak van de Hoge Raad zal eindigen van rechtswege.
9. Het aanhouden van het dienstverband is voor de werkgever niet geheel zonder risico’s. Zo kan de werknemer, zodra deze is hersteld, ieder moment weer aanspraak maken op werkhervatting en loondoorbetaling. Als hij vervolgens na vier weken weer ziek wordt, heeft hij opnieuw twee jaar recht op loon. Daarnaast moet de zieke werknemer bij de afspiegeling bij een reorganisatie worden meegenomen. Ook loopt de transitievergoeding verder op (P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP februari 2019, p. 19.).
10. Ktr. rb. Limburg zp Roermond 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.
11. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011, 185.
12. C. Pelgrim, ‘‘Ik wil helemaal geen loonstrook, ik wil ontslagen worden’’, NRC.nl 7 februari 2019.
13. De minister van SZW reageerde op Kamervragen: “Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap” (Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 3304).
14. De gestelde vragen zijn (1) of de Stoof/Mammoet-leer ook omgekeerd geldt, (2) of een redelijk voorstel ook een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden kan behelzen, (3) of de vervulde ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW een gewijzigde omstandigheid is en (4) of anderszins sprake is van schending van goed werkgeverschap als een dienstverband slapend wordt gehouden en een werkgever niet positief reageert op een redelijk voorstel van de werknemer.
15. Zie bijvoorbeeld J.M. van Slooten, ‘Overgang van onderneming en arbeidsvoorwaarden’, ArbeidsRecht 2000/5 (p. 15), waarbij ontslag als het meerdere van wijziging wordt gezien.
16. Noot R.M. Beltzer bij Ktr. Zaanstad 12 april 2018, JAR 2018/118.
17. N. Jansen, ‘Het slapend dienstverband: van onfatsoenlijk tot slecht werkgeverschap’, TvO 2019, afl. 2.
18. Stb. 2018, 234.
19. C.S. Kehrer-Bot & P.A. Charbon, ‘Slapende arbeidsovereenkomsten en compensatie van de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2019/31; P.S. Fluit & P.M. Smit, ‘Nadere overwegingen over de compensatieregeling’, TRA 2019/57.
20. E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37.