Vanaf 29 mei 2019 lag het ontwerp voor de Wet overgang van onderneming in faillissement (hierna: ‘Wovo’) ter internetconsultatie. Het doel van het conceptwetsvoorstel is, kort gezegd, om de rechtspositie van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement te verbeteren. In dit blogbericht worden de achtergrond en de inhoud van het wetsontwerp op hoofdlijnen geschetst.

ACHTERGROND VAN HET WETSONTWERP

Zoals reeds in een eerder blogbericht1‘De (on)mogelijkheid van de pre-pack’ geplaatst door Anneke Hilverda op 17 oktober 2018, te vinden op: www.bedrijfsjuridiek.nl. is besproken, heerst sinds de uitspraak van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 inzake FNV/Smallsteps onduidelijkheid over de toepassing van artikel 7:666 BW in geval van een doorstart na een pre-pack.2HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps). In deze zaak beantwoordt het Hof de vraag of werknemers bij een doorstart in faillissement, die is voorbereid met gebruikmaking van de pre-pack methode, een beroep kunnen doen op de uitzondering van artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG.3Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (vgl. artikel 7:666 BW). Het Hof overweegt dat de uitzondering van dit artikel slechts van toepassing is, indien de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure. Daarnaast moet deze procedure zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (en niet om de onderneming te kunnen continueren) en moet deze onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.4Kamerstukken II, 2018/2019, 33695, 18, p. 2. Uiteindelijk oordeelt het Hof dat de pre-pack in het geval van Smallsteps niet voldoet aan de laatste twee vereisten, waardoor de werknemers dus wél de bescherming van de Richtlijn genieten.5Zie de artikelen 3 en 4 Richtlijn 2001/23/EG (vgl. artikelen 7:662 tot en met 7:665 en 7:670 lid 8 BW).

Met name de tweede voorwaarde (oogmerk op liquidatie) heeft geleid tot onduidelijkheid. Het is immers aan de Nederlandse rechter om te beoordelen of de Nederlandse pre-pack gevolgd door een doorstart vanuit faillissement past binnen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan deze voorwaarde.6E. Oppedijk-van Veen, ‘Is er nog toekomst voor de pre-pack na FNV/Smallsteps?’, FTV 2017/55, afl. 12. Dit heeft als gevolg dat steeds aan de hand van de specifieke omstandigheden van het individuele geval moet worden beoordeeld of aan die voorwaarde is voldaan. Hierdoor is de positie van werknemers bij een overgang in faillissement momenteel niet voorspelbaar; wat zorgt voor de nodige rechtsonzekerheid.7Zie memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 3.

WELKE VERANDERING BRENGT DE WOVO MET ZICH? 

De rechtsonzekerheid waartoe de veelbesproken uitspraak FNV/Smallsteps heeft geleid, is aanleiding geweest voor een nieuwe wettelijke regeling: de Wovo. Zoals gezegd, beoogt het conceptwetsvoorstel de rechtsonzekerheid te ondervangen en de positie van werknemers bij een overname van een onderneming in faillissement te verbeteren. Voorkomen moet worden dat werknemers bij een doorstart na faillissement hun baan verliezen. Dit wordt bewerkstelligd doordat – in afwijking van het huidige artikel 7:666 BW – alle werknemers van een failliete onderneming na een doorstart in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet.8Artikel 7:663, eerste volzin, 7:666 lid 2 en 7:666b (nieuw) BW. Op dit uitgangspunt bestaat slechts één uitzondering: indien bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen.9Zie memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 1.

Voorts regelt het conceptwetsvoorstel dat werknemers die na de overgang niet in dienst komen bij de verkrijger, niet mogen worden beperkt door een concurrentiebeding om ergens anders werkzaam te zijn.10Aan artikel 7:653 BW wordt een nieuw zesde lid toegevoegd waarin is bepaald dat een concurrentiebeding in dat geval automatisch vervalt. Daarnaast krijgen de ondernemingsraad en de personeelsvereniging het recht om een advies uit te brengen over de totstandkoming van de overgang.11Aan artikel 25 WOR wordt een nieuw zevende lid toegevoegd. Eveneens wordt na artikel 176 Fw een nieuw artikel 176a Fw ingevoegd. De rechter-commissaris die toestemming moet geven voor de overgang, zal dit advies bij zijn beslissing betrekken.12Zie memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 1.

TOT SLOT

Tot 31 augustus 2019 konden burgers, bedrijven en organisaties reageren op het wetsontwerp. In de reacties is al de nodige kritiek geuit op de Wovo. Zo vreest men dat de rechtspositie van werknemers met de nieuwe wetgeving eerder in het gedrang komt ten opzichte van het huidige recht. De Wovo zorgt mogelijk voor te veel obstakels voor een potentiële overnemende partij, wat een doorstart na faillissement juist bemoeilijkt. Een gevolg hiervan kan zijn dat helemaal geen doorstart zal plaatsvinden en juist veel meer arbeidsplaatsen zullen komen te vervallen – hetgeen absoluut niet in het belang is van de werknemers. In feite brengt dit het tegenovergestelde effect met zich dan dat het wetsontwerp beoogt. Kortom, het wetsontwerp zou nog weleens ingrijpend kunnen worden gewijzigd.

Referenties   [ + ]

1. ‘De (on)mogelijkheid van de pre-pack’ geplaatst door Anneke Hilverda op 17 oktober 2018, te vinden op: www.bedrijfsjuridiek.nl.
2. HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps).
3. Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (vgl. artikel 7:666 BW).
4. Kamerstukken II, 2018/2019, 33695, 18, p. 2.
5. Zie de artikelen 3 en 4 Richtlijn 2001/23/EG (vgl. artikelen 7:662 tot en met 7:665 en 7:670 lid 8 BW).
6. E. Oppedijk-van Veen, ‘Is er nog toekomst voor de pre-pack na FNV/Smallsteps?’, FTV 2017/55, afl. 12.
7. Zie memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 3.
8. Artikel 7:663, eerste volzin, 7:666 lid 2 en 7:666b (nieuw) BW.
9, 12. Zie memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 1.
10. Aan artikel 7:653 BW wordt een nieuw zesde lid toegevoegd waarin is bepaald dat een concurrentiebeding in dat geval automatisch vervalt.
11. Aan artikel 25 WOR wordt een nieuw zevende lid toegevoegd. Eveneens wordt na artikel 176 Fw een nieuw artikel 176a Fw ingevoegd.