Dit artikel is een update na mijn artikel van donderdag 12 september over het ‘slapend dienstverband’. Voor een inleiding op dit onderwerp is het lezen van het eerdere artikel geadviseerd.

 

Op woensdag 18 september is de conclusie van A-G Ruth de Bock gepubliceerd. In haar advies aan de Hoge Raad beantwoordt zij de prejudiciële vragen over het ‘slapend dienstverband’. In dit artikel vat ik kort samen wat er in de conclusie is geschreven.

Stoof/Mammoet

De eerste vraag was of de maatstaf uit het arrest Stoof/Mammoet ook in spiegelbeeld gebruikt kon worden om een einde te maken aan het slapend dienstverband. De Bock ziet verschillende argumenten om de problematiek niet te benaderen via de maatstaf uit het Stoof/Mammoet-arrest.

Ten eerste is deze maatstaf ontwikkeld voor wijziging van de arbeidsovereenkomst. Als deze maatstaf ook toegepast kon worden op de situatie waarin een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, levert dit een extra ontslagmogelijkheid op voor de werkgever. Dit zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.

Het tweede argument is dat de maatstaf niet zonder meer gespiegeld kan worden. Dat de werkgever onder omstandigheden mag ‘inbreken’ in de arbeidsovereenkomst, laat zich verklaren doordat voor een werkgever niet alleen het belang van de individuele werknemer, maar ook het belang van zijn bedrijf een rol speelt. Daar komt nog bij dat de werkgever in een gezagsrelatie met de werknemer staat.

Als derde argument voert De Bock aan dat de bewijs- en stelplicht voor de werknemer een horde is die zich niet goed verhoudt met de doelstelling van Den Haag om een einde te maken aan de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’. Bij de toetsingscriteria uit Stoof/Mammoet moet de werknemer aannemelijk maken dat hij de aanleiding tot het voorstel heeft kunnen vinden in de gewijzigde omstandigheden. Vervolgens moet worden beoordeeld of het voorstel redelijk is, waarbij naar alle omstandigheden van het geval wordt gekeken. Ook is het lastig een algemeen oordeel te geven over de redelijkheid van een voorstel, nu de maatstaf uit Stoof/Mammoet waarde hecht aan alle omstandigheden van het geval.

Aangezien het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, behoeven de tweede en derde vraag geen antwoord. De maatstaf uit Stoof/Mammoet biedt voor de werknemer dus geen soelaas.

Goed werkgeverschap

De vierde vraag hield in of de werkgever – onder omstandigheden gelet op de normen van goed werkgeverschap – gehouden kan zijn om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging van het ‘slapend dienstverband’.

De norm van goed werkgeverschap uit artikel 7:611 BW lijkt veel op de normen van redelijkheid en billijkheid uit het algemene privaatrecht. De norm van goed werkgeverschap onderscheidt zich met het ‘dynamisch-rechtscheppende karakter’ dat zij heeft. De Bock noemt een tal van gevallen waarin de werkgever zich naar een specifieke norm of een samenstel van normen behoort te gedragen. In de situatie van een ‘slapend dienstverband’ heeft de wetgever met de compensatieregeling in wezen ook een norm geformuleerd, namelijk dat ‘slapende dienstverbanden’ in beginsel behoren te worden beëindigd, als de werknemer dat wenst. Het ligt volgens De Bock voor de hand dat deze specifieke norm, via de open norm van het goed werkgeverschap in de rechtspraak wordt geëxpliciteerd.

De meeste kritiek op deze redenering is dat er in het arbeidsrecht geen ontslagplicht bestaat. Het ontbreken van zo’n ontslagplicht brengt twijfel over de vraag of de open norm van goed werkgeverschap zodanig mag worden ‘opgerekt’, dat het de werkgever verplicht een ‘slapende arbeidsovereenkomst’ te beëindigen. De Bock pareert deze kritieken met de stelling dat de norm niet bestaat uit een plicht tot ontslag, maar uit een plicht tot het beëindigen van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, als de werknemer dat wenst.

Uitzonderingen

De norm wordt bewust geformuleerd als een beginsel. Op deze norm kunnen zich dus wel uitzonderingen voordoen. Uitzonderingen zijn de gevallen waarin de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het instandhouden van de arbeidsovereenkomst. Te denken valt aan de omstandigheid dat (i) er een reële re-integratiemogelijkheid bestaat voor de werknemer; (ii) de werkgever in financiële problemen komt door het voorschieten van de transitievergoeding; (iii) de werkgever de transitievergoeding niet geheel of gedeeltelijk gecompenseerd krijgt; (iv) de werkgever mogelijke andere belangen heeft bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

Naar verwachting komt de Hoge Raad binnen twee maanden met een uitspraak. We zullen dan zien of de Hoge Raad meegaat in het advies van de advocaat-generaal.