Als een statutair bestuurder ontslagen wordt, kan hij – evenals de ‘normale’ werknemer – de kantonrechter verzoeken om een billijke vergoeding. Hij komt hiervoor in aanmerking onder meer als het ontslagmotief geen redelijke grond oplevert. De statutair bestuurder vervult echter een andere positie dan de gewone werknemer. De vraag is of het verschil in positie ook een verschil in beoordeling van de redelijke grond meebrengt.

Rechtskader

Het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschapsrechtelijk ontslag. Dit geldt met name wanneer het dienstverband uitsluitend bestaat uit het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van (statutair) bestuurder. Door het vennootschapsrechtelijk ontslag is de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden.1Een breed gedragen opvatting is dat een vennootschapsrechtelijk ontslag niet per definitie een redelijke grond in de zin van art. 7:669 lid 3 BW oplevert. Zie bijv. S.J. Sterk, ‘De arbeidsovereenkomst van de bestuurder na een statutair ontslag: een lege huls met uitgeholde ontslagbescherming?’, MvO 2017/8-9, p. 216-217; J.H. Bennaars, ‘14 jaar na de 15 april-arresten: is ontslag van een vennootschapsbestuurder echt altijd ontslag? Wat is een redelijke grond en welke (ontslag)regels gelden voor welke bestuurder?’ Ondernemingsrecht 2019/62. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de ‘15 april arresten’.2HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713.

Het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig kan niet worden aangevochten en hersteld. De gedachte hierachter is dat het bevoegde orgaan te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan.  Het is niet aan de overheid hierin te treden.3Artikel 7:671 lid 1 sub e jo artikel 2:134/2:244 lid 3 BW. Een ontslagen bestuurder kan wél de kantonrechter verzoeken om een billijke vergoeding.4Voor deze actie geldt een vervaltermijn van twee maanden (art. 7:686 BW). De kantonrechter kan dit verzoek in twee gevallen toewijzen: (b) indien het ontslag in strijd is met artikel 7:699 BW of (a) indien het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.5Artikel 7:682 lid 3 BW. Volgens de parlementaire geschiedenis wordt ernstig verwijtbaar handelen (2e geval) slechts in uitzonderlijke gevallen toegekend.6Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34. In deze blog beperk ik mij tot de eerste mogelijkheid.

Artikel 7:669 BW stelt kort gezegd twee eisen aan de werkgever voordat hij de werknemer ontslaat. Allereerst moet de reden van ontslag een redelijke grond vormen. Daarnaast moet de werkgever voldoende inspanning hebben geleverd ten behoeve van de herplaatsing van de werknemer. Deze laatste eis geldt zowel in het geval van een ontslagen werknemer als voor een ontslagen bestuurder.7A. Attaïbi, ‘Ontslag van statutair bestuurders – een recap’, MvO 2018/7, p. 202. Vgl. Rb. Amsterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8549, r.o. 4.19-4.25. Herplaatsing ligt alleen niet in de rede wanneer verwijtbaar handelen of nalaten de reden voor ontslag is geweest.8Artikel 7:699 lid 1 jo. lid 3 sub e BW.

In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Veelgebruikte redenen voor ontslag van een statutaire bestuurder zijn disfunctioneren (sub d), verstoorde arbeidsverhouding (sub g) of het verlies van vertrouwen (sub h). Sinds de Wwz is het lastig een werknemer te ontslaan op grond van disfunctioneren.9J.M.E Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAP 2017/68. Vaak worden de g- en h-grond als ‘vangnet’ gebruikt om tot een (volgens de wet) redelijke grond te komen.10Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130. Wiersma heeft in zijn noot bij de zaak Segula gewezen op een nuttige viertraps raket die gehanteerd kan worden bij de h- grond en die erop neerkomt dat 1) de grondslag voor het verschil van inzicht aannemelijk moet worden gemaakt; 2) de bestuurder geconfronteerd is met de verschillende visies; 3) aangegeven moet worden welke concrete veranderingen nodig zijn; en 4) sprake moet zijn van onoverbrugbaarheid.11Zie de noot van K. Wiersma bij Rb. Oost Brabant 4 september 2017, JAR 2017/266.

Als de kantonrechter oordeelt dat de werkgever geen redelijke grond voor ontslag heeft, kan hij de ontslagen bestuurder een billijke vergoeding toekennen ten laste van deze werkgever. Moet de kantonrechter bij de beoordeling van de redelijke grond rekening houden met de bijzondere arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder?

Jurisprudentie

In de lagere rechtspraak zijn er verschillende oordelen te vinden. De Rechtbank Rotterdam (2017) overwoog dat de reden voor ontslag eerder een redelijke grond is bij een normale werknemer dan bij een statutair bestuurder.12Rb. Rotterdam 24 oktober 2017, JAR 2017/284, r.o. 5.4. Gezien de beperkte ontslagbescherming van een bestuurder vanwege het ontbreken van de preventieve toets dienen aan die redelijke grond juist zware eisen te worden gesteld.

De Rechtbank Amsterdam (2017) erkent ook het verschil in de positie tussen de normale werknemer en de statutair bestuurder, maar komt tot een tegenovergestelde conclusie.13Rb. Amsterdam 7 december 2017, JAR 2018/100 m.nt. S.J. Sterk, r.o. 4.7-4.8. Een statutair directeur heeft doorgaans een hoger ‘afbreukrisico’ dan een normale werknemer en hij is daarom blootgesteld aan een groter risico om ontslagen te worden, ook wanneer hem in feite geen enkel verwijt kan worden gemaakt.14Daarnaast mag er in het algemeen van worden uitgegaan dat hierbij reeds rekening is gehouden bij de vaststelling van arbeidsvoorwaarden, die vaak relatief gunstig zijn, zoals een hogere beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. Dit houdt verband met de omstandigheid dat de werkgever een grote beleidsvrijheid heeft om zijn onderneming zo in te richten als hij wenst. Aan de h-grond zal daarom vrij snel zijn voldaan. De Rechtbank Den Haag (2018) heeft een vergelijkbaar vonnis.15Rb. Den Haag 14 november 2018, JAR 2019/66 m.nt. K. Wiersma, r.o. 5.6.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden (2018) maakt bij de beoordeling van een redelijke grond geen onderscheid tussen een bestuurder en werknemer.16Hof Arnhem- Leeuwarden 22 juni 2018, JAR 2018/269 m.nt. K. Wiersma, r.o. 5.3. In 2019 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat noch uit de wet, noch wetsgeschiedenis blijkt dat aan de toets voor het aanwezig zijn van een redelijke grond  minder zware eisen mogen worden gesteld in het geval van een statutair bestuurder.17Rb. Amsterdam 14 maart 2019, JAR 2019/104 m.nt. K. Wiersma, r.o. 4.2.

Hoogte vergoeding

Als de kantonrechter tot het oordeel komt dat de werkgever geen redelijke grond voor ontslag heeft, kan hij een billijke vergoeding toekennen aan de ontslagen bestuurder. De hoogte van deze vergoeding wordt bepaald door de factoren die in de New Hairstyle-beschikking18HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, r.o. 3.4.2. zijn gegeven door de Hoge Raad19Deze criteria zijn ook van toepassing op de billijke vergoeding van artikel 7:682 lid 3 BW (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia).: de rechter moet bij de vaststelling van de billijke vergoeding ‘gemotiveerd maatwerk’ leveren en moet rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het verwijtbare handelen van de werkgever. Daarbij mag rekening worden gehouden met het loon dat bij vernietiging van de opzegging zou worden ontvangen20De fictieve situatie dat de bestuurder niet ontslagen zou worden., zij het dat tegelijkertijd rekening moet worden gehouden met inkomsten uit een nieuwe baan, inkomsten die in de toekomst kunnen worden verworven, de transitievergoeding, de mate van verwijtbaarheid aan beide zijden en de redenen waarom is afgezien van vernietiging.21E.S. de Bock, ‘Kroniek Statutair Bestuurder medio 2016 – medio 2018’, AR 2018/33. In tegenstelling tot de transitievergoeding heeft de billijke vergoeding geen maximum.22De Rechtbank Amsterdam kende in 2017 een billijke vergoeding van €217.000,- toe. Zie Rb. Amsterdam 7 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9104.

Anders onder de WAB?

In principe sleutelt de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) niet aan de positie van de bestuurder.23Treedt in werking vanaf 1 januari 2020. Als de werkgever besluit de bestuurder te ontslaan met een beroep op de i-grond (de cumulatiegrond), kan de bestuurder – evenals de normale werknemer – aanspraak maken op een additionele vergoeding van ten hoogste de helft van de transitievergoeding.24Artikel 7:682 lid 7 (nieuw) BW. Wel kan de WAB ertoe leiden dat eerder sprake zal zijn van een (gemixte) redelijke grond met als gevolg dat er minder snel een billijke vergoeding aan de bestuurder wordt toegekend.25Noot van K. Wiersma bij Rb. Amsterdam 14 maart 2019, JAR 2019/104. De huidige jurisprudentie is niet eenduidig; de toekomstige jurisprudentie wellicht wel.

Referenties   [ + ]

1. Een breed gedragen opvatting is dat een vennootschapsrechtelijk ontslag niet per definitie een redelijke grond in de zin van art. 7:669 lid 3 BW oplevert. Zie bijv. S.J. Sterk, ‘De arbeidsovereenkomst van de bestuurder na een statutair ontslag: een lege huls met uitgeholde ontslagbescherming?’, MvO 2017/8-9, p. 216-217; J.H. Bennaars, ‘14 jaar na de 15 april-arresten: is ontslag van een vennootschapsbestuurder echt altijd ontslag? Wat is een redelijke grond en welke (ontslag)regels gelden voor welke bestuurder?’ Ondernemingsrecht 2019/62.
2. HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713.
3. Artikel 7:671 lid 1 sub e jo artikel 2:134/2:244 lid 3 BW.
4. Voor deze actie geldt een vervaltermijn van twee maanden (art. 7:686 BW).
5. Artikel 7:682 lid 3 BW.
6. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34.
7. A. Attaïbi, ‘Ontslag van statutair bestuurders – een recap’, MvO 2018/7, p. 202. Vgl. Rb. Amsterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8549, r.o. 4.19-4.25.
8. Artikel 7:699 lid 1 jo. lid 3 sub e BW.
9. J.M.E Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAP 2017/68.
10. Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130.
11. Zie de noot van K. Wiersma bij Rb. Oost Brabant 4 september 2017, JAR 2017/266.
12. Rb. Rotterdam 24 oktober 2017, JAR 2017/284, r.o. 5.4.
13. Rb. Amsterdam 7 december 2017, JAR 2018/100 m.nt. S.J. Sterk, r.o. 4.7-4.8.
14. Daarnaast mag er in het algemeen van worden uitgegaan dat hierbij reeds rekening is gehouden bij de vaststelling van arbeidsvoorwaarden, die vaak relatief gunstig zijn, zoals een hogere beloning, bonussen en een langere opzegtermijn.
15. Rb. Den Haag 14 november 2018, JAR 2019/66 m.nt. K. Wiersma, r.o. 5.6.
16. Hof Arnhem- Leeuwarden 22 juni 2018, JAR 2018/269 m.nt. K. Wiersma, r.o. 5.3.
17. Rb. Amsterdam 14 maart 2019, JAR 2019/104 m.nt. K. Wiersma, r.o. 4.2.
18. HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, r.o. 3.4.2.
19. Deze criteria zijn ook van toepassing op de billijke vergoeding van artikel 7:682 lid 3 BW (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia).
20. De fictieve situatie dat de bestuurder niet ontslagen zou worden.
21. E.S. de Bock, ‘Kroniek Statutair Bestuurder medio 2016 – medio 2018’, AR 2018/33.
22. De Rechtbank Amsterdam kende in 2017 een billijke vergoeding van €217.000,- toe. Zie Rb. Amsterdam 7 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9104.
23. Treedt in werking vanaf 1 januari 2020.
24. Artikel 7:682 lid 7 (nieuw) BW.
25. Noot van K. Wiersma bij Rb. Amsterdam 14 maart 2019, JAR 2019/104.