1. Inleiding

Waar een ontslagen werknemer vroeger een door de rechter bepaalde vergoeding mee kreeg, berekend middels de zogenoemde ‘kantonrechtersformule’, heeft dezelfde werknemer sinds 2015, met de ingang van de Wet werk en zekerheid (Wwz) recht op een wettelijke ontslagvergoeding. Deze vergoeding, de transitievergoeding, is anders dan de kantonrechtersvergoeding een forfaitaire vergoeding. Dit houdt in dat de hoogte van de vergoeding wordt bepaald aan de hand van een vaste, wettelijke norm. Volgens de huidige berekening van de transitievergoeding, heeft de werknemer voor de jaren ná zijn tiende dienstjaar recht op een hogere vergoeding dan voor zijn eerste tien dienstjaren.1Art. 7:673 lid 2 BW.Met de komst van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zal dit verschil in vergoeding verdwijnen.2Kamerstukken I 2018/19, 35074 nr. A, p. 5. Op 28 mei jl. heeft de Eerste Kamer de Wab aangenomen en deze wet treedt per 1 januari 2020 in werking. De transitievergoeding voor werknemers met langdurige arbeidscontracten zal dus per 1 januari 2020 lager zijn dan nu het geval is. Gezien het grote verschil in de hoogte van de vergoeding die de werkgever aan de werknemer moet meegeven, lijken veel ontslagen nu uitgesteld te worden tot 2020. Oudere werknemers die lang in dienst zijn bij dezelfde werkgever en na 1 januari 2020 worden ontslagen, lopen op deze manier veel geld mis. In dit artikel wordt de situatie voor de Wwz, de huidige situatie en de toekomstige situatie omtrent de vergoeding bij ontslag uiteengezet.

  1. Situatie voor 2015

Voorafgaand aan de Wwz had de werkgever de keuze via welke route hij de werknemer ontsloeg.3Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 23. Hij vroeg ofwel het UWV om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, ofwel de kantonrechter om ontbinding. Indien de werkgever toestemming van het UWV had, kreeg de werknemer geen vergoeding mee. Als de arbeidsovereenkomst echter werd ontbonden door de kantonrechter, kreeg de werknemer wel een vergoeding mee. Deze vergoeding was gebaseerd op de eerdergenoemde kantonrechtersformule. De formule voor de vergoeding was A x B x C. Hierbij stond A voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor de beloning en C was de correctiefactor.4Aanbeveling 3.1 van de Kring van Kantonrechters. De correctiefactor was gebaseerd op de omstandigheden waarbinnen het ontslag plaats vond. Op deze manier bracht de toekenning van de vergoeding een rechtvaardiging voor het gegeven ontslag met zich mee. Doordat de werkgever de route kon kiezen, en dus indirect ook bepaalde of de werknemer wel of niet een vergoeding mee kreeg, was er sprake van ongelijke behandeling van werknemers.5R. Knegt, ‘Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel’, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2006/59, p. 2. Deze ongelijke behandeling kon niet worden gerechtvaardigd. Daarom is er in 2015 een nieuw systeem ingevoerd, namelijk de Wwz.6Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 5.

  1. Huidige situatie

Met de komst van de Wwz is het ontslagrecht fors gewijzigd. Er was behoefte aan een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht dat bijdroeg aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.7Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 24. Er is wederom gekozen voor een duaal stelsel, wat betekent dat er twee routes te volgen zijn om tot ontslag te komen. Het verschil is dat de route nu afhankelijk is van de ontslaggrond. Voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of in verband met langdurige ziekte van de werknemer is toestemming van het UWV vereist.8Zie art. 7:669 lid 3 sub a en b jo. Art. 7:671a lid 1 BW. Voor een ontslag dat meer in de persoon van de werknemer is gelegen, zoals disfunctioneren of ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, moet de werkgever de kantonrechter vragen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.9Zie art. 7:669 lid 3 sub c-h jo art. 7:671b lid 1 BW. Ook het systeem van de ontslagvergoeding is veranderd. De ontbindingsvergoeding is verdwenen en met de komst van art. 7:673 BW is de transitievergoeding in het leven geroepen. Het recht op transitievergoeding ontstaat op het moment dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet verlengd. Ook als het verzoek van de werknemer komt doordat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten ontstaat dit recht. Vereist is dat de werknemer ten minste 24 maanden in dienst is geweest. De transitievergoeding dient een tweeledig doel. Ten eerste ter compensatie voor het ontslag en ten tweede om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.10Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 38. Een werknemer die een transitievergoeding ontvangt is vrij om de vergoeding naar eigen inzicht te besteden. Hij kan ervoor kiezen om het geld aan te wenden voor scholing of begeleiding naar ander werk, maar is hier niet tot verplicht.11Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 110. Het recht op transitievergoeding blijft ook bestaan indien hij onmiddellijk een aansluitende baan heeft gevonden.

De berekening van de transitievergoeding volgt uit de wet. We spreken daarom van een forfaitaire vergoeding, wat zorgt voor rechtsgelijkheid. De transitievergoeding wordt als volgt berekend: Voor de eerste tien dienstjaren krijgt een werknemer 1/3 maandsalaris per dienstjaar. Voor de dienstjaren daarna een half maandsalaris. Er is een maximum in de wet gesteld, namelijk € 81.000 of een jaarsalaris als dat hoger is.12Art. 7:673 lid 2 BW.

Tot 2020 zijn er daarnaast twee overgangsbepalingen van toepassing. Deze zijn te vinden in de artikelen 7:673a en 7:673d BW. Uit art. 7:673a BW volgt dat er voor werknemers van 50 jaar en ouder een hogere vergoedingsregeling geldt. 50-plussers met een dienstverband van meer dan tien jaar, krijgen voor elk dienstjaar boven hun 50e levensjaar één maandsalaris mee. De ratio achter deze regeling is de slechtere arbeidsmarktpositie van deze groep.13Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 40. Met de hogere berekeningsmaatstaf draagt de werkgever in meerdere mate bij aan de overgang naar een andere baan. Art. 7:673d BW bevat daarnaast een tegemoetkoming voor kleine werkgevers, dat wil zeggen werkgevers met minder dan 25 werknemers in dienst, die ten gevolge van een slechte financiële situatie arbeidsovereenkomsten moeten beëindigen of niet kunnen voortzetten. Bij ministeriële regeling kunnen voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst de maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten.

  1. Situatie per 2020

4.1 Wijzigingen
Per 1 januari 2020 zal de Wet Arbeidsmarkt in Balans inwerkingtreden. Naast dat er een nieuwe ontslaggrond in het leven wordt geroepen en de ketenregeling weer wordt verruimd naar drie jaar, zijn er ook enkele veranderingen omtrent de transitievergoeding. Het grootste verschil zal liggen in het feit dat werknemers per 2020 niet langer pas na twee jaar recht hebben op een transitievergoeding, maar al vanaf hun eerste werkdag.14Kamerstukken I 2018/19, 35074 nr. A, p. 5. Verder verdwijnt het recht op een hogere vergoeding voor de dienstjaren ná het tiende dienstjaar. De vergoeding zal hierdoor voor elk dienstjaar gelijk worden. De transitievergoeding zal ter hoogte zijn van het aantal dienstjaren x 1/3 van het maandloon. Daarnaast zal ook het overgangsrecht, art. 7:673a en art. 7:673d BW, eindigen. Vanaf 2020 hebben 50-plussers dus geen recht meer op een heel maandsalaris per dienstjaar dat ze na hun 50e werken. Deze groep zal bij een ontslag dus een kleinere vergoeding mee krijgen dan nu het geval is, terwijl hun arbeidsmarktpositie er niet op vooruit lijkt te zijn gegaan. Indien een oudere werknemer werkloos raakt, is het voor hem lastiger de weg weer terug te vinden naar de arbeidsmarkt dan voor werknemers in andere leeftijdsgroepen.15Kamerstukken II 2017/18, 29 544, nr. 814, p. 1. Daarnaast zullen de kleine werkgevers niet meer tegemoet worden gekomen.

4.2 Doel Wab
Met de Wab wil de wetgever het verschil tussen flexibele en vaste arbeidscontracten verkleinen. De huidige trend is dat werknemers die aan het einde van de termijn van de ketenregeling zitten, worden vervangen door nieuwe werknemers.16VAAN-VvA Evaluatie onderzoek Wwz 2016, p. 32. Deze situatie zorgt voor veel kortstondige arbeidscontracten en veel onzekerheid bij de werknemers. De werkgever zal vanaf 2020, zoals hierboven aangegeven, vanaf dag één een transitievergoeding moeten betalen voor zijn werknemers. De vergoeding voor werknemers die langer dan 10 jaar in dienst zijn gaat echter omlaag. Dit zal erop neer komen dat werkgevers meer transitievergoedingen zullen gaan betalen voor contracten tot twee jaar, maar minder voor contracten vanaf tien jaar dienstverband.17VAAN-VvA Evaluatie onderzoek Wwz 2016, p. 34. Uit de memorie van toelichting volgt dat de wijzigingen van de Wab er waarschijnlijk toe leiden dat het kostenverschil bij beëindiging tussen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaalde tijd verder wordt verkleind.18MvT Wab, p. 69. Waar het voorheen duurder was om werknemers in vaste dienst te ontslaan en het daardoor aantrekkelijker was om de overeenkomsten uit de flexibele schil te beëindigen, moet de Wab deze uitwerking beperken. Werkgevers zullen hoe dan ook een transitievergoeding moeten betalen, ongeacht de lengte van het dienstverband.19MvT Wab, p. 69. Naast het feit dat de keuze van wie ontslagen wordt minder afhankelijk zal zijn van het soort contract, hoopt de wetgever met de komst van deze regeling dat werkgevers eerder een vast contract zullen aanbieden aan hun werknemers.20VAAN-VvA Evaluatie onderzoek Wwz 2016, p. 32. Dit zou, gezien het belang van een vast contract voor een werknemer, een zeer gunstig effect zijn. De regelingen uit de Wab zouden daarom moeten leiden tot bestendigere arbeidsrelaties die aansluiten bij de behoeften van werkgevers en werknemers.21Zie onder meer het Integraal Afwegingskader p. 1, online te vinden op: www.internetconsultatie.nl/document. Met de nieuwe wijzigingen omtrent de transitievergoeding verdwijnt er hopelijk een negatieve prikkel om een werknemer met een flexibel arbeidscontract in vaste dienst te nemen. Keerzijde is echter wel dat de wijzigingen van de Wab zien op de arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen op vaste en flexibele contracten. Als de flexibele arbeidscontracten risicovoller of kostbaarder worden, zullen werkgevers mogelijk zoeken naar goedkopere alternatieven.22Peters, S.S.M., Position paper wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans, Paper presented at Rondetafelgesprek Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) met Vaste Kamercommissie SZW, Den Haag, p. 1. De stijgende kosten wat betreft de flexibele arbeidsrelaties kunnen ertoe leiden dat de groep zzp’ers wordt vergroot. Vooral door het aanzienlijke verschil in bescherming en kosten tussen werknemers en zzp’ers is dit gevolg niet ondenkbaar.23Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr 4, p. 5.

4.3 Huidige effecten
Het vooruitzicht dat per 1 januari 2020 het een en ander gaat veranderen omtrent de transitievergoeding heeft de nodige consequenties. Zo schreef onder andere de NOS een artikel over het feit dat werkgevers wachten tot 2020 met het ontslaan van oudere werknemers (dat wil zeggen 50+).24T. Opheikens, ‘Werkgevers wachten met ontslag’; na 1 januari is het vaak goedkoper’, NOS 29 september 2019. Werkgevers zijn vanzelfsprekend ook op de hoogte van de toekomstige nieuwe wetgeving en met het verdwijnen van de verhoogde vergoeding voor 50-plussers, zullen de transitievergoedingen voor deze groep vanaf 2020 flink dalen. Voor werkgevers kan het daarom zeer voordelig zijn om een vermeend ontslag van een oudere werknemer uit te stellen tot 2020. Als een werknemer vermoedt dat het ontslag ten onrechte wordt uitgesteld zou hij een beroep kunnen doen op art. 7:611 BW. Uit dit artikel volgt dat zowel werkgever als werknemer verplicht is zich als een goed werkgever dan wel werknemer dienen te gedragen. Als een werknemer aannemelijk kan maken dat de werkgever enkel en alleen het ontslag uitstelt tot 2020 om een lagere transitievergoeding te betalen, kan dat in strijd zijn met goed werkgeverschap.

4.4 Gelijkwaardige voorziening
Het blijft daarnaast ook na de invoering van de Wab nog steeds mogelijk om een gelijkwaardige voorziening mee te geven in plaats van de transitievergoeding. Dit moet dan in een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) of publiekrechtelijke regeling zijn opgenomen.25Zie art. 7:673b lid 1 BW. In de memorie van toelichting staat wat onder een gelijkwaardige voorziening dient te worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”.26Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 114. Kortgeleden heeft de Hoge Raad gezichtspunten gegeven wanneer sprake is van zo’n gelijkwaardige voorziening. De Hoge Raad heeft hierin bepaald dat een voorziening die vóór de Wwz in een tussen partijen geldende cao was opgenomen, maar waar na de Wwz een beroep op werd gedaan niet per definitie geen gelijkwaardige voorziening is. Of er sprake is van een gelijkwaardige voorziening is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan het volgende in ogenschouw worden genomen:27HR 29 maart 2019,  ECLI:NL:HR:2019:449.

  • Het verschil tussen de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de werknemer volgens de cao recht heeft en de waarde van de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.
  • De transitievergoeding is per werknemer verschillend. Dit kan ertoe leiden dat een in een cao opgenomen voorziening voor de ene werknemer gelijkwaardig wordt geacht aan de wettelijke transitievergoeding, maar voor de andere werknemer tekortschiet.
  • Niet is vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid.

Indien er sprake is van een gelijkwaardige voorziening, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.28Zie art. 7:673b lid 1 BW.

  1. Conclusie

Op het gebied van de transitievergoeding gaat er aankomend jaar het een en ander veranderen. De doelstelling die de wetgever bij de Wwz had, zet hij bij de Wab voort, namelijk: ‘vast minder vast, flex minder flex’.29Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 11. De Wab dient de tekortkomingen van de Wwz op te vullen. Met de nieuwe regelingen hoopt de wetgever dat ontslagen niet meer met name plaats vinden met het oog op het kosten-risico-plaatje en dat de doorstroom naar vaste contracten aantrekkelijker wordt. Gelet op het belang aan de kant van werknemers is dit een hele wenselijke uitkomst.

De vraag is echter of werkgevers daadwerkelijk eerder zullen kiezen voor een vast contract. Als het duurder wordt om flexibele arbeidskrachten te ontslaan, zullen werkgevers op zoek gaan naar goedkopere alternatieven. Aannemelijk is dat werkgever sneller zullen kiezen voor een zzp’er.30Peters, S.S.M., Position paper wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans, Paper presented at Rondetafelgesprek Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) met Vaste Kamercommissie SZW, Den Haag, p. 1. De kosten voor zzp’ers zijn namelijk aanzienlijk lager, wat samenhangt met een lagere bescherming voor deze groep.31Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr 4, p. 5. Dit gevolg zou dus niet in lijn zijn met de doelstelling van de wetgever, gezien deze juist betrekking heeft op de bevordering van de bescherming van werknemers. Daarnaast is het afwachten welke uitwerking het stopzetten van het overgangsrecht tot gevolg heeft. 50-plussers worden niet meer in financieel opzicht gesteund bij hun overgang naar een andere baan, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat de transitie van ouderen eenvoudiger is geworden.

Gelet op het voorgaande is het de vraag of de Wab de eerdere doelstelling van de Wwz dit keer wel zal vervullen.

Referenties   [ + ]

1, 12. Art. 7:673 lid 2 BW.
2. Kamerstukken I 2018/19, 35074 nr. A, p. 5.
3. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 23.
4. Aanbeveling 3.1 van de Kring van Kantonrechters.
5. R. Knegt, ‘Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel’, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2006/59, p. 2.
6. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 5.
7. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 24.
8. Zie art. 7:669 lid 3 sub a en b jo. Art. 7:671a lid 1 BW.
9. Zie art. 7:669 lid 3 sub c-h jo art. 7:671b lid 1 BW.
10. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 38.
11. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 110.
13. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 40.
14. Kamerstukken I 2018/19, 35074 nr. A, p. 5.
15. Kamerstukken II 2017/18, 29 544, nr. 814, p. 1.
16, 20. VAAN-VvA Evaluatie onderzoek Wwz 2016, p. 32.
17. VAAN-VvA Evaluatie onderzoek Wwz 2016, p. 34.
18, 19. MvT Wab, p. 69.
21. Zie onder meer het Integraal Afwegingskader p. 1, online te vinden op: www.internetconsultatie.nl/document.
22. Peters, S.S.M., Position paper wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans, Paper presented at Rondetafelgesprek Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) met Vaste Kamercommissie SZW, Den Haag, p. 1.
23, 31. Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr 4, p. 5.
24. T. Opheikens, ‘Werkgevers wachten met ontslag’; na 1 januari is het vaak goedkoper’, NOS 29 september 2019.
25, 28. Zie art. 7:673b lid 1 BW.
26. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 114.
27. HR 29 maart 2019,  ECLI:NL:HR:2019:449.
29. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 11.
30. Peters, S.S.M., Position paper wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans, Paper presented at Rondetafelgesprek Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) met Vaste Kamercommissie SZW, Den Haag, p. 1.