1. Inleiding

De ondernemingsraad (OR) is er in het belang van het goed functioneren van de onderneming en vertegenwoordigt het personeel. Een OR overlegt met de ondernemer over het ondernemingsbeleid en de personeelsbelangen. De OR heeft inspraak over het beleid dat de ondernemer voert met betrekking tot werkoverleg, arbeidsomstandigheden, arbeidsvoorwaarden, arbeidstijden en rusttijden. De OR zet zich ook in voor de gelijke behandeling van medewerkers. Naast al het bovenstaande heeft de OR een rol bij de verkoop van de onderneming.

In deze longread wordt stilgestaan bij de rol van de Ondernemingsraad bij een verkoop van de onderneming aan de hand van de Uniface-beschikking. In de Uniface-beschikking zijn verschillende aspecten van de adviesprocedure aan de orde gekomen. 1 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144. De optelsom van deze deelaspecten zorgt voor een zeer interessante beschikking. Uit de Uniface-beschikking blijkt namelijk hoezeer het van belang is om de ondernemingsraad, in verband met het op basis van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) aan hem toekomende adviesrecht, tijdig bij een verkooptraject te betrekken en hem van voldoende informatie te voorzien. Hieronder worden de belangrijkste feiten uiteengezet, vervolgens worden de overwegingen van de Ondernemingskamer besproken en daarna zal op de verschillende deelaspecten worden ingegaan. Er wordt afgesloten met een conclusie.

2. De beschikking van de Ondernemingskamer

De feiten

Uniface B.V. (hierna: Uniface) is een softwareleverancier die over de hele wereld actief is. M4 Global Solutions Holding houdt alle aandelen in Uniface. De aandelen in M4 Global Solutions Holding worden gehouden door M4 Global Solutions Holding Coöperatief. Marlin is de uiteindelijk belanghebbende achter deze coöperatie. Door Uniface zijn externe deskundigen ingeschakeld om een verkoop van Uniface te onderzoeken. Op 26 september 2016 heeft Uniface de Ondernemingsraad van Uniface (hierna: OR) ingelicht over een mogelijke verkoop. De OR kreeg te horen dat het verkoopproces op dat moment in een zeer vroeg stadium verkeerde en dat er nog geen specifieke koper in beeld was. Op 12 december 2016 heeft de OR zijn ideeën en zorgen ten aanzien van de verkoop van Uniface gedeeld met Uniface. In februari 2017 wordt advies gevraagd over de herfinanciering van Uniface, waarop de OR van Uniface binnen veertien dagen positief adviseert.

Op 26 april 2017 hebben M4 globel Solutions holding als verkoper en Unite HoldCo als koper een ‘signing protocol’ gesloten met betrekking tot de overdracht van de aandelen in Uniface. Hierin is onder meer opgenomen dat partijen de transactie zullen doorzetten, ongeacht het advies van de OR.

Op 28 april 2017 heeft Uniface de OR gevraagd om binnen vier weken advies uit te brengen over het voorgenomen besluit ten aanzien van (in)directe change of control van Uniface, zonder onderliggende stukken toe te voegen. De OR heeft geklaagd over de zeer korte termijn, de onvolledigheid van de adviesvraag en over het feit dat onderliggende stukken ontbraken. De OR was ook van mening dat zij geen wezenlijke invloed uit heeft kunnen oefenen op het voorgenomen verkoopbesluit. Op 23 juni 2017 heeft de OR een negatief advies uitgebracht over de voorgenomen verkoop. Aan dit advies ligt ten grondslag dat (i) de OR geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit, (ii) de OR ten onrechte niet om advies is gevraagd met betrekking tot de opdrachten aan de externe partijen ter voorbereiding van de verkoop, (iii) voorafgaand aan de adviesaanvraag geen tijdig overleg met de OR heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 24 lid 1 WOR, (iv) de adviesaanvraag niet naar behoren is gedocumenteerd en gemotiveerd, (v) aan de OR ontoereikende informatie is verstrekt en (vi) het medezeggenschapstraject onzorgvuldig is verlopen. Op 5 juli 2017 heeft Uniface de OR te kennen gegeven dat de moedervennootschap van Uniface ondanks dit negatieve advies op diezelfde dag heeft besloten Uniface aan Idera te zullen verkopen. De OR gaat in beroep.

De Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer neemt als uitgangspunt dat artikel 25 WOR van toepassing is en is van oordeel dat de OR terecht heeft gesteld dat hij geen wezenlijke invloed op het besluit heeft kunnen uitoefenen. Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag. Uit de feiten blijkt dat de OR niet tijdig om advies is gevraagd. Derhalve heeft het verstrekte advies de inhoudelijke besluitvorming niet daadwerkelijk kunnen beïnvloeden. Ook had de OR eerder betrokken moeten worden bij de voorbereiding van de verkoop. Het informeren van de OR over de voorgenomen verkoop op het moment dat het biedingsproces feitelijk al was afgerond en er nog maar één koper over was, is in elk geval te laat en een schending van artikel 24 lid 1 WOR. De rechten van de OR zijn in het verkooptraject voorts onvoldoende gewaarborgd door te bepalen dat de verkoop zou plaatsvinden, ongeacht het advies van de OR. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat ook de informatievoorziening in het kader van de (te late) adviesaanvraag onder de maat was. Er is door Uniface onvoldoende inzicht in en onderbouwing van het voorgenomen besluit aangeleverd. Bovendien waren de aan de OR gestelde termijnen niet realistisch, is er geen inhoudelijke reactie gekomen op de door de OR geuite ideeën en zorgen en is onduidelijk waarom de concept-koopovereenkomst niet met de OR is gedeeld. Op grond van het voorgaande oordeelt de Ondernemingskamer dat Uniface tekort is geschoten in de zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject. Op die grond heeft Uniface in redelijkheid niet tot het bestreden verkoopbesluit kunnen komen. Daarbij is het besluit onvoldoende gemotiveerd, aldus de Ondernemingskamer. Op grond daarvan moet het besluit worden ingetrokken, de gevolgen daarvan ongedaan worden gemaakt en mag er geen uitvoering worden gegeven aan dat besluit. 2 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o. 3.1 – 3.11. 

3. Het moment van inschakelen van de OR

Het moment waarop de OR bij de besluitvorming moet worden betrokken is één van de belangrijkste waarborgen ter ondersteuning van de positie van de OR in het overleg. Daarmee wordt gewaarborgd dat het betrekken van de OR bij de besluitvorming meer dient te zijn dan een vinkje op het lijstje van de te ondernemen stappen voordat een besluit definitief kan worden, maar dat er sprake moet zijn geweest van een echte dialoog met de OR op een moment dat het er nog toe doet. 3 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, m.nt. L.C.J. Sprengers. Ten aanzien van het moment van inschakelen van de OR kent de wet twee belangrijke bepalingen, te weten: (1) artikel 24 lid 1 WOR en (2) artikel 25 lid 2 WOR.

Artikel 24 WOR

Op grond van artikel 24 lid 1 WOR is de ondernemer verplicht om de algemene gang van zaken en in voorbereiding zijnde besluiten te bespreken met de OR. Daarbij moeten er afspraken worden gemaakt over wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming wordt betrokken. In de Uniface-beschikking is een schending van artikel 24 WOR geconstateerd doordat in overlegvergaderingen de ondernemer de OR niet op de hoogte had gesteld van de voorbereiding van het besluit om te komen tot een overdracht van de zeggenschap. 4 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o. 3.6.  Wat opvalt is dat de Ondernemingskamer daarbij ook aandacht besteedt aan het feit dat de ondernemer niet is ingegaan op de ‘assessment points’ die de OR had opgesteld. Dit geeft duidelijk aan hoe de Ondernemingskamer tegen het adviestraject aankijkt: het dient een open communicatieproces te zijn waarbij partijen over en weer in moeten gaan op hetgeen zij inbrengen. Het is derhalve geen eenzijdig traject waarbij de ondernemer louter de zendende partij is en de OR tegen een ‘klaagmuur’ terug communiceert. 5 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, m.nt. L.C.J. Sprengers. 

Artikel 25 lid 2 WOR

Op grond van artikel 25 lid 1 sub a WOR moet de OR in elk geval in de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap in de onderneming. Lid 2 bepaalt dat dit advies op een dusdanig tijdstip moet worden gevraagd dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. Deze zin weerspiegelt de essentie van het medezeggenschapsoverleg zoals dat in de Nederlandse arbeidsverhoudingen is vormgegeven. Het bevat zowel een tijdsmoment als een kwaliteitsmoment. 6 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, m.nt. L.C.J. Sprengers. 

4. Het adviesrecht en externe deskundigen

De OR was in dit traject niet om advies gevraagd over het inschakelen van de externe deskundigen die betrokken werden bij het verkooptraject. 7 Artikel 25 lid 1 sub n WOR.  De Ondernemingskamer oordeelt dat door het nalaten advies te vragen over het inschakelen van vier verschillende deskundigen ‘een belangrijke slag in de medezeggenschap is gemist in het kader van de voorbereiding van een (eventuele) verkoop van Uniface’. 8 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o. 3.5.  Wanneer er wel advies wordt gevraagd over het inschakelen van externe deskundigen bij een verkooptraject, is dat een goed aanknopingspunt voor een OR om met de ondernemer in overleg te treden over procesafspraken in het kader van de adviesaanvraag met betrekking tot de voorgenomen verkoop. 9 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, m.nt. L.C.J. Sprengers.  In redelijkheid mag van de ondernemer verwacht worden dat hij dergelijke procesafspraken maakt.

5. Informatieverschaffing aan de OR

In de Uniface-zaak is de OR in eerste instantie zeer summier geïnformeerd en in een later stadium is er op aandringen van de OR meer informatie verschaft. 10 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o 3.7.  Één van de punten waar de Ondernemingskamer zich expliciet over uitlaat, is de vraag of de OR een kopie van de conceptverkoopovereenkomst had moeten krijgen. De Ondernemingskamer oordeelt dat de enkele mededeling van de ondernemer dat die koopovereenkomst geen informatie bevat die relevant is voor de rechten van de OR op grond van de WOR, niet volstaat om te kunnen onderbouwen waarom de inhoud daarvan niet met de OR dient te worden gedeeld. 11 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o 3.7. Hieruit valt af te leiden dat de Ondernemingskamer ervan uitgaat dat deze informatie (met alle leden van de OR) gedeeld moet worden, tenzij de ondernemer steekhoudende argumenten aanvoert waarom die niet gedeeld zou kunnen worden. 12 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, n.nt. L.C.J. Sprengers. De OR bepaalt namelijk welke informatie hij nodig heeft voor zijn advies.

6. ‘Signing protocol’

De Ondernemingskamer keurt het voorbehoud dat is opgenomen in het ‘Signing protocol’ niet goed. 13 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o 3.6.  De formulering is van dien aard dat duidelijk is dat een advies geen wezenlijke invloed meer kan hebben: partijen zullen de transactie doorzetten ongeacht het advies van de OR. Het is ook niet relevant dat in het ‘Signing protocol’ ook bepalingen zijn opgenomen over de situatie na een oordeel van de Ondernemingskamer. Het gaat immers om de vraag of voorafgaand aan het bestreden besluit de OR in staat is gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen. Heeft het ‘Signing protocol’ zijn langste tijd gehad? Hoewel ook overige omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, hangt het wat ons betreft vooral af van de bewoordingen van de ‘Signing protocol’ of de conclusie moet zijn dat de OR na ondertekening ervan nog wezenlijke invloed kan uitoefenen. 14 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, JAR 2017/285, n.nt. S.J. Sterk.  Naar mijn mening zou het ‘Signing protocol’ de toets van de Ondernemingskamer wel hebben kunnen doorstaan indien hierin zou hebben gestaan dat partijen in geval van een negatief advies of een advies onder voorwaarden te goeder trouw zouden overleggen of en in hoeverre de koopovereenkomst doorgang kon vinden. 15 Zie ook: Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, JAR 2017/285, n.nt. S.J. Sterk.

7. Conclusie

Deze uitspraak van de Ondernemingskamer maakt duidelijk hoe belangrijk het is om de OR tijdig te betrekken bij een (voorgenomen) verkoop van een onderneming. De gevolgen kunnen groot zijn, zo blijkt. Het besluit tot verkoop kan worden teruggedraaid waarmee het hele verkoopproces en de daarmee gepaard gaande kosten potentieel voor niets zijn geweest. Wat opviel in deze beschikking is dat er geen aandacht besteed is aan het feit dat de ondernemer niet is ingegaan op de ‘assessment points’ die de OR had opgesteld. Indien de OR aan het begin van een verkooptraject een aantal uitgangspunten inbrengt, dan zal de ondernemer die serieus tot zich moeten nemen en daar ook op moeten reageren.  Uit de beschikking blijkt ook dat aan de OR advies gevraagd moet worden wanneer externe deskundigen worden gebruikt en dat bij de informatievoorziening in beginsel de OR ook de koopovereenkomst moet kunnen inzien. Ten slotte stelt de beschikking grenzen aan het gebruik van het ‘Signing protocol’.

Referenties

1 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144.
2 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o. 3.1 – 3.11. 
3 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, m.nt. L.C.J. Sprengers.
4 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o. 3.6.
5, 6, 9 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, m.nt. L.C.J. Sprengers. 
7 Artikel 25 lid 1 sub n WOR. 
8 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o. 3.5. 
10 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o 3.7. 
11 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o 3.7.
12 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, AR 2017/5293, n.nt. L.C.J. Sprengers.
13 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, ARO 2017/144, r.o 3.6. 
14 Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, JAR 2017/285, n.nt. S.J. Sterk. 
15 Zie ook: Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, JAR 2017/285, n.nt. S.J. Sterk.