Wanneer een vennootschap in zwaar weer verkeert, ligt het voor de hand dat een bestuurder prioriteiten stelt in zijn betaalgedrag om een prematuur faillissement te vermijden. Bij een dreigend faillissement zijn er doorgaans onvoldoende liquide middelen om alle schuldeisers te voldoen en is het mogelijk dat de vennootschap ervoor kiest om de voor haar belangrijke schuldeisers te betalen terwijl andere schuldeisers onbetaald blijven. Selectieve betaling is in beginsel toegestaan, maar kan onrechtmatig zijn wanneer sprake is van een dreigend faillissement.

Coral/Stalt

Het staat de bestuurders van een in zwaar weer verkerende vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan (betaalautonomie).

De vrijheid wordt beperkt als de vennootschap besluit haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. Dan is er in beginsel geen vrijheid om gelieerde vennootschappen selectief te betalen, tenzij de voorkeursbehandeling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd.1 HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, r.o. 3.4.3. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder moet hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden dat andere schuldeisers niet worden betaald.

Op welk moment is selectief betalen onrechtmatig?

Uit vakliteratuur blijkt dat de praktijk gebaat kan zijn bij meer houvast op dit terrein.2 Hof Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:476, m. nt. mr. Ph.W. Schreurs. In een recent arrest van de Hoge Raad (Ingwersen q.q./Source B.V. c.s.)3 HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73. kwam de vraag aan de orde wat de norm voor aansprakelijkheid is van een bestuurder van een vennootschap die in het zicht van het door die bestuurder zelf aangevraagde faillissement van die vennootschap vervolgens een niet gelieerde schuldeiser selectief betaalt.

In het Coral/Stalt arrest wordt aangeknoopt bij het moment dat besloten wordt tot liquidatie. 4 HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, r.o. 3.4.3. De vraag is dan welk moment als peilmoment kan gelden indien niet is ‘besloten tot liquidatie’, maar het faillissement onafwendbaar is geworden, of indien de vennootschap haar faillissement heeft aangevraagd (wat in het Ingwersen q.q./Source B.V. c.s. arrest het geval was).

In de conclusie van het Ingwersen q.q./Source B.V. c.s. arrest staat de Advocaat-Generaal stil bij de vraag wanneer selectief betalen onrechtmatig is. Vanaf wanneer moet de bestuurder (en onder omstandigheden ook de moedervennootschap) zich afvragen of een selectieve betaling onrechtmatig is?

Ingwersen q.q./Source B.V. c.s. 
Achtergrond

Y is middels zijn vennootschap X bestuurder van A B.V. Van 4 maart tot 15 januari 2015 was X tevens enig aandeelhouder en bestuurder van D B.V. Op 4 december 2014 is het faillissement van B.V. A verzocht, waarop B.V. A op 6 januari 2015 in staat van faillissement is verklaard. Op 22 december 2014 heeft D B.V., in opdracht van A B.V., een factuur van Limes voldaan. A B.V. heeft de betaling aan Limes door D B.V. als creditbedrag ten gunste van D B.V. geboekt in rekening-courant.

De curator vordert betaling van €29.711,55 en baseert zijn vordering in eerste aanleg op faillissementspauliana en op onrechtmatig handelen van de (indirect) bestuurders van X en Y.

In hoger beroep baseert de curator zijn vordering uitsluitend op een onrechtmatige daad van X en Y, erin bestaande dat zij hebben bewerkstelligd dat A B.V., via D B.V., op 22 december 2014 tot betaling van de factuur van Limes is overgegaan, terwijl X al eerder op 4 december 2014 het faillissement van A B.V. had aangevraagd.

Conclusie Advocaat-Generaal

In de conclusie bepleit de Advocaat-Generaal een onderscheiden normstelling waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de “reddingsfase” en de “feitelijke liquidatiefase”, hij bespreekt hierbij het betoog van Bartman en Schreurs.5 Hof Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:476, m. nt. mr. Ph.W. Schreurs, HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654 m. nt. Bartman.

In het geval de vennootschap in de “reddingsfase” verkeert, staat het beginsel van de betaalautonomie centraal en behoort de bestuurder het voordeel van de twijfel te krijgen. De bestuurder kan dan alleen aansprakelijk gehouden worden als sprake is van betalingsonwil. De bewijslast ligt niet bij de bestuurder. In de “feitelijke liquidatiefase” (de fase voorafgaand aan de officiële insolventiefase ) staat het beginsel van de paritas creditorum centraal.6 Prof.mr. S.M. Bartman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve (wan)betaling’, Ars Aequi februari 2011, p. 127. Hierdoor is de bestuurder in beginsel aansprakelijk voor selectieve betaling, mits hij een rechtvaardiging kan aandragen voor selectieve betaling in de “feitelijke liquidatiefase”.7 C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer 2003, p. 399 e.v.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt, in navolging van de rechtbank en het hof, dat een bestuurder van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk is jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.8 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o. 3.5.

Slotopmerking

Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal was een andere uitkomst denkbaar geweest. De Hoge Raad gaat in haar arrest voorbij aan de fasen die door de Advocaat-Generaal worden benoemd in de conclusie. De Hoge Raad verschaft voor nu geen duidelijk over de vraag in hoeverre de door de Advocaat-Generaal aangehaalde fasen effect hebben op de aansprakelijkheid van bestuurders bij selectieve betaling in het zicht van faillissement.

Het oordeel van de Hoge Raad maakt duidelijk dat voor nu de omstandigheden van het geval uiteindelijk doorslaggevend zijn; er dienen bijzondere omstandigheden aanwezig te zijn om persoonlijke aansprakelijkheid aan te nemen op grond van selectieve betalingen voorafgaand aan het faillissement van een vennootschap. Een bestuurder is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die benadeeld is door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser.

 

 

 

 

 

 

 

Referenties   [ + ]

1, 4. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, r.o. 3.4.3.
2. Hof Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:476, m. nt. mr. Ph.W. Schreurs.
3. HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73.
5. Hof Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:476, m. nt. mr. Ph.W. Schreurs, HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654 m. nt. Bartman.
6. Prof.mr. S.M. Bartman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve (wan)betaling’, Ars Aequi februari 2011, p. 127.
7. C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer 2003, p. 399 e.v.
8. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o. 3.5.