De corona-crisis heeft, naast persoonlijke gevolgen, ook veel invloed op het bedrijfsleven. Behalve dat er opeens een enorm beroep op het zorgpersoneel wordt gedaan, heeft het virus ook in andere sectoren veel gevolgen. Om het virus zo min mogelijk te verspreiden heeft de overheid begin maart de bevolking opgeroepen om zo veel mogelijk thuis te werken. In zeer korte tijd hebben werkgevers en werknemers hun verantwoordelijkheid genomen, waardoor voor veel beroepen de mogelijkheid is gecreëerd om thuis te werken.  De situatie dwingt tot een andere manier van werken dan dat de meeste mensen gewend zijn. Ook voor werkgevers geldt dat ze zich flink moet aanpassen. In deze longread staat daarom de positie van de werkgever met betrekking tot het thuiswerken centraal. Er zal eerst worden ingegaan op de gezagsbevoegdheid van de werkgever. Vervolgens wordt de reikwijdte van het instructierecht besproken. Als derde komt het verschil met een arbeidsvoorwaarde aan de orde en tenslotte wordt er ingegaan op de betekenis van het instructierecht tijdens de corona-crisis.

1. Gezagsbevoegdheid
Werknemers en werkgevers zijn met elkaar verbonden door middel van een arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomsten worden gekenmerkt door de gezagsbevoegdheid van de werkgever. Werkgevers hebben op basis van die gezagsbevoegdheid een instructierecht. Het instructierecht volgt uit art. 7:660 Burgerlijk Wetboek (BW) en houdt in dat de werkgever voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede voorschriften die strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming mag geven. Hierbij kan het onder andere gaan om voorschriften omtrent de pauzetijden of het dragen van bepaalde kleding. Uit art. 7:660 BW volgt verder dat werknemers verplicht zijn om zich aan de voorschriften van de werkgever te houden. Werknemers geven door het aangaan van een arbeidsovereenkomst dus een deel van hun vrijheid op. Om gezagsmisbruik te voorkomen zijn er regels wat betreft de veiligheid, gezondheid en privacy van de werknemer die de werkgever in acht dient te nemen. Doordat er sprake is van juridische en economische ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer, waarbij de werknemer de ‘zwakke partij’ is, kent het arbeidsovereenkomstenrecht veel regels die dwingend of semi-dwingend zijn voorgeschreven ter bescherming van de werknemer.1W. L. Rozendaal, Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, diss. Deventer: Kluwer 2011, p. 274.

Zowel de werkgever als de werknemer dienen zich ex art. 7:611 BW als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Dit beginsel is ook van toepassing op het instructierecht. Voorwaarde voor een instructie is daarom dat deze redelijk is.

2. Reikwijdte instructierecht
De gezagsbevoegdheid wordt, hoewel in samenhang bekeken, in de jurisprudentie onderscheiden in een materiële gezagsbevoegdheid en een formele gezagsbevoegdheid.2HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schroevers). De materiële gezagsverhouding bestaat uit het geven van aanwijzingen door de werkgever, met betrekking tot de inhoud van het werk. Het formeel gezag is gericht op organisatorische voorschriften, zoals vakantiedagen en de omvang van de arbeidsovereenkomst.

De mate waarin de werkgever materieel gezag heeft, is afhankelijk van de functie. Wat betreft een arts heeft de werkgever bijvoorbeeld weinig zeggenschap over het daadwerkelijk medisch handelen van de arts, maar hij kan wel instructies geven over procedures of andere organisatorische aangelegenheden. Bij een fabrieksmedewerker daarentegen zullen de inhoudelijke voorschriften, dat wil zeggen de materiële gezagsbevoegdheid, ruimer zijn. Het verschilt dus per functie hoever de gezagsbevoegdheid van de werkgever reikt. Hoewel de reikwijdte kan verschillen, zijn zowel de arts als de fabrieksmedewerker onderworpen aan het gezag van de werkgever.

Het instructierecht is van toepassing op open normen uit de arbeidsovereenkomst. Hoe minder gedetailleerd de arbeidsovereenkomst is, hoe groter het instructierecht van de werkgever. Ter concretisering van de arbeidsovereenkomst kan een werkgever dus omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht voorschrijven of wijzigen. Hierbij kan het gaan om gedrags- en ordevoorschriften (bijv. een rookverbod), kledingvoorschriften (bijv. ten aanzien van dienstkleding), maar ook de inrichting van de werkplek en openingstijden en daarmee samenhangende werkroosters kunnen onder het instructierecht worden gewijzigd.3E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties, 2017, par. 1.2.8.  Het is zelfs mogelijk dat de instructies betrekking hebben op privé-gedragingen van een werknemer. Dit laatste is echter alleen gerechtvaardigd indien instructie een legitiem doel dient en deze een geschikt middel vormt om dat doel te bereiken.4Van der Grinten, arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2018. De instructies kunnen zowel betrekking hebben op individuele werknemers als op een groep werknemers. De werknemers dienen zich zonder tegenspraak aan de instructies te houden.

De ratio van het instructierecht is dat een werkgever zijn bedrijf moet kunnen organiseren.5C. J. Loonstra & W. A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 132. Hij moet over de uitvoering van het werk van zijn werknemers kunnen bepalen. Door de open normen blijft de zeggenschap flexibel en kan de werkgever aan de hand van voorschriften sturing geven aan zijn werknemers.6W. L. Roozendaal, Werk en privé, Deventer: Kluwer 2011, p. 300. Het is echter niet zo dat de werkgever vrij spel heeft indien hij gebruik maakt van het instructierecht. De gezagsbevoegdheid wordt namelijk beperkt door de wet, de arbeidsovereenkomst, de rechtmatigheid en de redelijkheid.7W. L. Roozendaal, Werk en privé, Deventer: Kluwer 2011, p. 321.

Werkgevers hebben op basis van art. 7:658 BW en de Arbeidsomstandighedenwet een zorgplicht voor hun werknemers. Dit houdt, kort gezegd, in dat werkgevers ervoor moeten zorgen dat werknemers op een veilige en gezonde manier kunnen werken. Het instructierecht biedt werkgevers de mogelijkheid om ervoor te zorgen dat werknemers op een dusdanige manier werken, zodat aan de zorgplicht wordt voldaan.

3. Arbeidsvoorwaarde
Zoals gezegd heeft de werkgever minder ruimte voor het geven van instructies indien de arbeidsovereenkomst gedetailleerder is. Als er door de werkgever en de werknemer over voorschriften is onderhandeld en deze in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, spreken we van een arbeidsvoorwaarde. Een onderwerp waar de ene werkgever instructies over kan geven, kan bij een andere werkgever een arbeidsvoorwaarde zijn. Een arbeidsvoorwaarde bindt zowel de werkgever als de werknemer. Het is voor een werkgever dus niet toegestaan om zomaar een arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Het kan voor een werkgever dus van belang zijn om enige ruimte in de arbeidsovereenkomst te laten.

In beginsel heeft de werkgever de instemming van de werknemer nodig om een arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Er zijn echter drie situaties waarin die instemming niet vereist is.8J. Zwemmer, Maakt een eenzijdig wijzigingsbeding de wijziging van arbeidsvoorwaarden makkelijker?,Praktijkblad Arbeidsvoorwaarden 2008/3, p. 15. Ten eerste indien er een eenzijdig wijzigingsbeding, zoals geregeld in art. 7:613 BW, in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Ten tweede dient een werknemer op grond van art. 7:611 BW positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk. Ten derde kan de werkgever een beroep doen op art. 6:248 lid 2 BW, indien instandhouding van een arbeidsvoorwaarde onredelijk is. Om een arbeidsvoorwaarde te wijzigen dient er in alle drie de gevallen een belangenafweging te worden gemaakt. De werkgever is hierdoor niet vrij om voorwaarden te stellen zoals hij dat wil. Wanneer de werkgever gebruik kan maken van zijn instructierecht, dan heeft de werkgever die vrijheid wel, althans binnen de bovengenoemde grenzen.

4. Instructierecht in tijden van Corona
De corona-crisis heeft zoals gezegd grote invloed op het bedrijfsleven. Hoewel volgens een onderzoek van de ING 40% van de mensen niet thuis kán werken, werkt het merendeel van de werknemers momenteel dus wel thuis.9N. Bogosavac, ‘Coronacrisis of niet: 40 procent werkenden gaat nog ‘gewoon’ naar het werk’, 8 april 2020, https://nos.nl/artikel/2329795-coronacrisis-of-niet-40-procent-werkenden-gaat-nog-gewoon-naar-het-werk.html(laatst geraadpleegd op 9 april 2020). Voor deze crisis werd er al steeds meer en steeds vaker thuis gewerkt. Het is niet voor niets dat de term ‘Het Nieuwe Werken’ onlangs geïntroduceerd is. Dit is onder meer gericht op het plaats- en tijdonafhankelijk werken. Werkgevers mogen doormiddel van hun instructierecht de arbeidsplaats wijzigen en zo hun werknemers verplichten om thuis te werken. Uit de literatuur en rechtspraak volgt namelijk dat de arbeidsplaats vaak geen arbeidsvoorwaarde is. De werkgever heeft dan dus op grond van het instructierecht de bevoegdheid om te bepalen op welke plaats de arbeid wordt verricht en de werknemer dient deze instructie op te volgen.10R. Knegt e.a., ‘Het Nieuwe Werken’ en de arbeidsrechtelijke regelgeving, HSI, 10 maart 2011, p. 13.

Het kabinet heeft half maart opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken. Indien de bedrijfsvoering het toelaat, dient er daarom thuis te worden gewerkt. Het thuiswerken heeft effect op de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht. Het Hof Amsterdam heeft in 2006 expliciet bepaald dat de zorgplicht van de werkgever ook van toepassing is indien de werknemer thuiswerkt.11Hof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007/65. In deze uitspraak voldeed de thuiswerkplek niet aan de ergonomische maatstaven, waardoor de werknemer RSI opliep. Het Hof stelde de werkgever aansprakelijk wegens schending van de zorgplicht. De verticale relatie tussen werkgever en werknemer blijft bij thuiswerken dus gehandhaafd.12 R. Knegt e.a., ‘Het Nieuwe Werken’ en de arbeidsrechtelijke regelgeving, HSI, 10 maart 2011, p. 12. De zorgplicht houdt in dat ‘de werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden’.13Artikel 3 lid 1 Arbowet. Hij moet instructies geven zodat werknemers ‘arbo-proof’ werken. Ook thuis dienen de werkplekken dus ingericht te worden naar de ergonomische maatstaven. Werkgevers moeten hun werknemers grondig inlichten over de risico’s van hun werkzaamheden en welke maatregelen zijn genomen om die risico’s zo klein mogelijk te maken.14Artikel 8 Arbowet. De verplichting voor een ergonomische werkplek geldt echter niet als dit redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er slechts incidenteel voor korte tijd wordt thuis gewerkt.

Ten tijde van corona mag de werkgever extra maatregelen nemen om besmetting en verspreiding van het virus te beperken. Werkgevers kunnen bijvoorbeeld een protocol opstellen met regels die betrekking hebben op het corona-virus. Zo mag een werkgever bijvoorbeeld de instructie geven om, zoals in lijn met het RIVM-advies, geen handen meer te schudden en de handen grondig te wassen. Daarnaast kan hij werknemers verplichten om de noodzakelijke 1,5 meter afstand te houden. Het virus zorgt ervoor dat de werkgever momenteel maatregelen kan nemen, die in een normale situatie misschien niet redelijk zouden zijn. De gezagsbevoegdheid wordt echter nog steeds beperkt door de wet, de arbeidsovereenkomst, de rechtmatigheid en de redelijkheid. Er kunnen dus geen instructies gegeven worden die in strijd zijn met de privacy van de werknemer. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens is het bijvoorbeeld op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) verboden om bij werknemers de temperatuur op te nemen. Het is daarentegen wel toegestaan om de instructie te geven dat de werknemer zelf zijn of haar temperatuur meet.15Corona op de werkvloer’, www.autoriteitsgegevens.nl, (laatst geraadpleegd op 9 april 2020). Ook de controle wat betreft de naleving van de instructies dient binnen de grenzen van de privacy van de werknemers plaats te vinden. Om te controleren of de thuiswerkplek van een werknemer aan de instructies van de werkgever voldoet, kan de thuiswerkplek met toestemming van de werknemer bezichtigd worden door de werkgever of een arbo-deskundige. De werknemer kan in sommige gevallen ook ter controle een foto van zijn werkplek naar de werkgever sturen.16M. ten Broeke & I. Baijens, Werken vanuit huis: het juridisch kader, ArbeidsRecht 2019/28.

5. Tot slot
Met het instructierecht kunnen open normen uit de arbeidsovereenkomst dus nader worden ingevuld. Het feit dat een groot deel van de beroepsbevolking plotseling thuiswerkt in plaats van op kantoor, maakt dat een aantal normen anders ingevuld dienen te worden. De nieuwe instructies kunnen onder andere betrekking hebben op de thuiswerkplek en door het coronavirus dus ook op het houden van de noodzakelijke 1,5 meter afstand van anderen en het grondig handen wassen, zoals het RIVM adviseert.

Hoewel de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer dus ook tijdens het thuiswerken van toepassing is, is het voor werkgevers lastiger om controle uit te oefenen op de omstandigheden waaronder zijn werknemers de arbeid verrichten. Het is dus van groot belang dat werknemers op een goede manier worden geïnformeerd en voorgelicht om op een veilige en gezonde manier te werken. Door middel van een foto of een bezoek, kan de werkgever controleren of de thuiswerkplek aan de voorschriften voldoet.

Ondanks dat we nog niet exact kunnen inschatten hoelang de huidige situatie omtrent het corona-virus en het thuiswerken stand zal houden, zullen werkgevers door middel van hun instructierecht maatregelen moeten treffen om aan hun zorgplicht te voldoen, doordat de periode waarschijnlijk niet als kort kan worden aangemerkt. Misschien is deze periode zelfs het begin van een nieuw tijdperk wat het thuiswerken betreft.

Referenties   [ + ]

1. W. L. Rozendaal, Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, diss. Deventer: Kluwer 2011, p. 274.
2. HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schroevers).
3. E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties, 2017, par. 1.2.8.
4. Van der Grinten, arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2018.
5. C. J. Loonstra & W. A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 132.
6. W. L. Roozendaal, Werk en privé, Deventer: Kluwer 2011, p. 300.
7. W. L. Roozendaal, Werk en privé, Deventer: Kluwer 2011, p. 321.
8. J. Zwemmer, Maakt een eenzijdig wijzigingsbeding de wijziging van arbeidsvoorwaarden makkelijker?,Praktijkblad Arbeidsvoorwaarden 2008/3, p. 15.
9. N. Bogosavac, ‘Coronacrisis of niet: 40 procent werkenden gaat nog ‘gewoon’ naar het werk’, 8 april 2020, https://nos.nl/artikel/2329795-coronacrisis-of-niet-40-procent-werkenden-gaat-nog-gewoon-naar-het-werk.html(laatst geraadpleegd op 9 april 2020).
10. R. Knegt e.a., ‘Het Nieuwe Werken’ en de arbeidsrechtelijke regelgeving, HSI, 10 maart 2011, p. 13.
11. Hof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007/65.
12.  R. Knegt e.a., ‘Het Nieuwe Werken’ en de arbeidsrechtelijke regelgeving, HSI, 10 maart 2011, p. 12.
13. Artikel 3 lid 1 Arbowet.
14. Artikel 8 Arbowet.
15. Corona op de werkvloer’, www.autoriteitsgegevens.nl, (laatst geraadpleegd op 9 april 2020).
16. M. ten Broeke & I. Baijens, Werken vanuit huis: het juridisch kader, ArbeidsRecht 2019/28.