Op 3 april 2020 wees de Hoge Raad een interessante uitspraak over de enquêteprocedure van SNS Reaal en SNS Bank (hierna: SNS Reaal c.s.).1HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600. In die zaak stond de vraag centraal of vennootschappen die voorwerp zijn van een enquête, zich kunnen beroepen op een zogeheten afgeleid verschoningsrecht tegenover de onderzoekers bij het verstrekken van informatie die de onderzoekers in het kader van de enquête hebben opgevraagd.

IN HET KORT: FEITEN EN PROCESVERLOOP 

Medio 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode voorafgaand aan de nationalisatie op 1 februari 2013.2Artikel 2:345 jo. 2:350 lid 1 BW. In die procedure verzoeken de onderzoekers onder meer inzage in de documenten, bestaande uit de notulen van de vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal c.s.

Het pijnpunt van deze zaak ligt in het feit dat SNS Reaal c.s. weigeren inzage te geven in een deel van de door de onderzoekers opgevraagde documenten. Meer concreet gaat het om het documenten die inzicht geven in de uitgewisselde informatie met een advocaat of notaris. Daarbij beroept SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht die aan advocaten en notarissen toekomt – hoewel niet is gebleken dat de advocaten en/of notarissen (lees: de verschoningsgerechtigden) zelf jegens de onderzoekers een beroep hebben gedaan op hun verschoningsrecht. De onderzoekers stellen zich echter op het standpunt dat aan SNS Reaal c.s. geen beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht.3HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 2.2.

OVERWEGINGEN RAADSHEER-COMMISSARIS

De raadsheer-commissaris overweegt dat het verschoningsrecht slechts toekomt aan de advocaat of notaris en dus niet aan SNS Reaal c.s.4Ingevolge artikel 2:350 lid 4 BW kan de raadsheer-commissaris aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Verder kunnen de onderzoekers op grond van artikel 2:353 lid 1 BW de raadsheer-commissaris verzoeken die bevelen te geven ‘die de omstandigheden nodig maken’, als de inzage aan de onderzoekers wordt geweigerd. Van die mogelijkheid maken de onderzoekers in deze procedure dan ook dankbaar gebruik. Het voorgaande laat echter onverlet dat SNS Reaal c.s. een zogeheten ‘afgeleid’ verschoningsrecht hebben met betrekking tot hetgeen zij aan een advocaat of notaris in die hoedanigheid hebben toevertrouwd en hetgeen een advocaat of notaris aan SNS Reaal c.s. heeft meegedeeld.

Een afgeleid verschoningsrecht vindt zijn rechtvaardiging in het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen is besproken, om bijstand en advies tot een advocaat of notaris moet kunnen wenden. Een dergelijk belang prevaleert boven het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt. Het enkele feit dat bij het verkrijgen van openheid van zaken een zwaarwichtig publiek belang is gemoeid doet daar niet aan af. Verder overweegt de raadsheer-commissaris dat wel moet worden getoetst of de informatie die SNS Reaal c.s. niet willen verstrekken daadwerkelijk onder de reikwijdte van het betreffende verschoningsrecht valt. Anders gezegd: of het informatie betreft die aan de advocaat of notaris in die hoedanigheid is toevertrouwd.5HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 2.3.4.

De onderzoekers kunnen zich echter niet vinden in de beschikking van de raadsheer-commissaris en stellen daartegen cassatieberoep in.

OORDEEL HOGE RAAD

De Hoge Raad begint met de overweging dat het verschoningsrecht van de advocaat of notaris ook geldt in het verband van een enquêteonderzoek. Anders dan de raadsheer-commissaris, oordeelt de Hoge Raad dat de rechtspersoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat of notaris heeft gewend zelf géén afgeleid verschoningsrecht heeft – ook niet voor zover de rechtspersoon met de advocaat of notaris uitgewisselde vertrouwelijke gegevens onder zich heeft.6HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.2.2 e.v.

Geen afgeleid verschoningsrecht voor de rechtspersoon dus. Dit neemt echter niet weg dat als door de onderzoekers inzage wordt verlangd in informatie die de rechtspersoon met zijn advocaat of notaris in die hoedanigheid heeft uitgewisseld, de rechtspersoon een gerechtvaardigd belang kan hebben om medewerking aan het onderzoek te weigeren. Het moet dan wel gaan om informatie waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven – gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris. Dergelijke informatie kan ook in notulen en schriftelijk vastgelegde bestuursbesluiten voorkomen. Daarmee is de informatie niet onttrokken aan de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en de verschoningsgerechtigde.7HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.4.2.

Verder vormt het feit dat de verschoningsgerechtigde zelf geen beroep doet op het verschoningsrecht, geen beletsel om als rechtspersoon de medewerking te weigeren in gevallen zoals hiervoor genoemd.8HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.3.2.

Tot slot overweegt de Hoge Raad dat, ondanks het voorgaande, de onderzoekers wél in de gelegenheid moeten zijn om te (laten) toetsen of de door de rechtspersoon geweigerde informatie zich daadwerkelijk in de vertrouwenssfeer bevindt en daarom verborgen dient te blijven.9HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.4.1. Al met al verwerpt de Hoge Raad de cassatieberoepen.

SLOTOPMERKING

Ik vraag mij echter af wat de Hoge Raad precies bedoelt met ‘te (laten) toetsen’. Betekent dit dat de onderzoekers deze toets ook zelf mogen uitvoeren? Als dat zo is, in hoeverre doet dat recht aan het feit dat de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en de verschoningsgerechtigde prevaleert boven het belang dat de waarheid aan het licht komt? En hoe moet worden beoordeeld wat wel en wat niet tot de vertrouwenssfeer behoort? Evenwel begrijp ik dat deze toets dient plaats te vinden; anders zou het wellicht te gemakkelijk zijn om geen gehoor te geven aan het verzoek van de onderzoekers tot inzage in voor het onderzoek (mogelijk) relevante informatie.

Referenties   [ + ]

1. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600.
2. Artikel 2:345 jo. 2:350 lid 1 BW.
3. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 2.2.
4. Ingevolge artikel 2:350 lid 4 BW kan de raadsheer-commissaris aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Verder kunnen de onderzoekers op grond van artikel 2:353 lid 1 BW de raadsheer-commissaris verzoeken die bevelen te geven ‘die de omstandigheden nodig maken’, als de inzage aan de onderzoekers wordt geweigerd. Van die mogelijkheid maken de onderzoekers in deze procedure dan ook dankbaar gebruik.
5. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 2.3.4.
6. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.2.2 e.v.
7. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.4.2.
8. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.3.2.
9. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.4.1.