In november 2019 heeft de Hoge Raad de Xella-beschikking gewezen. In deze uitspraak schept de Hoge Raad duidelijkheid over de verplichting voor werkgevers voor het al dan niet beëindigen van ‘slapende dienstverbanden’. Toch roept de Xella uitspraak ook nieuwe vragen op, met name over het toepassingsbereik van de norm. Eén daarvan is of dienstverbanden die al slapend waren voor 1 juli 2015, maar pas opgezegd worden na 1 juli 2015, ook onder het toepassingsbereik van de nieuw geformuleerde norm vallen.1E.W. De Groot, ‘Slapend dienstverband, opgelost of een illusie?’, TRA 2020/32. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft hierover op 26 oktober 2020 geoordeeld. Hieronder zal ik in de eerste paragraaf uiteenzetten hoe een slapend dienstverband tot stand komt, in de tweede paragraaf bespreek ik de door de Hoge Raad gegeven Xella-norm en vervolgens bespreek ik in de derde paragraaf de toepassing van die norm door het hof Arnhem-Leeuwarden. In de vierde paragraaf sluit ik af met een conclusie.

Wat is een slapend dienstverband en hoe komt het tot stand?

De Hoge Raad definieert het slapende dienstverband in de zogenoemde Xella-beschikking als een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daar wel toe bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt.2HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734:, r.o. 2.1. De reden dat een werkgever een dienstverband niet opzegt nadat de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd, is om de in beginsel verschuldigde transitievergoeding aan de werknemer te ontlopen.3Dit volgt uit art. 7:673 BW, ingevoerd bij de Wet Werk en Zekerheid in 2015 (hierna: Wwz). Art. 7:673 BW verplicht de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding toe te kennen wanneer de overeenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. Het recht op transitievergoeding vervalt alleen indien het initiatief bij de werknemer ligt (tenzij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever). Deze wetgeving leidde echter tot de situatie dat werkgevers de langdurige arbeidsongeschikte werknemers in dienst hielden zonder loon door te betalen, wat de wetgever onwenselijk achtte.4 Kamerstukken II 2016/17, 34699, nr. 3. Daarop heeft de wetgever de Wet compensatie transitievergoeding (hierna: Compensatieregeling) in het leven geroepen, vastgelegd in art. 7:673e BW. In dit artikel is geregeld dat werkgevers aanspraak kunnen maken op een vergoeding van het UWV, gelijk aan de hoogte van de transitievergoeding, wanneer zij het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op grond van art. 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder b BW beëindigen.

De Xella-norm

In de Xella-beschikking geeft de Hoge Raad onder andere antwoord op de (prejudicieel gestelde5Rb. Limburg 11 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.) vraag of de norm van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat werkgever op grond van de Compensatieregeling kan verhalen op het UWV. Het antwoord van de Hoge Raad luidt hierop grotendeels bevestigend. Als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van een werknemer indien is voldaan aan de eisen van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b BW, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Voor de hoogte van die vergoeding dient echter niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen.6HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.2.

Uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden op 26 oktober 2020

De feiten in deze zaak waren als volgt. De in 1991 in dienst getreden werknemer bij werkgever Pax viel in december 2010 uit wegens heupklachten. In december 2012 is vastgesteld dat er geen re-integratiemogelijkheden voor werknemer waren, waarop werkgever Pax begin 2013 de loonbetalingen heeft gestaakt. De arbeidsovereenkomst werd niet beëindigd en tot 2016 werd er getwist over het feit of er re-integratiemogelijkheden bestonden. In december 2019, na de gewezen Xella-beschikking, vordert werknemer beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter Leeuwarden geoordeeld dat de weigering om in te stemmen met het voorstel van werknemer tot beëindiging onder toekenning van een vergoeding in strijd was met de norm van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de Xella-norm gevolgd en vat deze norm zo op dat niet in aanmerking genomen moet worden of de werkgever recht heeft op compensatie van het UWV. De kantonrechter concludeert dat de concrete omstandigheden leiden tot een verplichting voor werkgever Pax om ook mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zij geen compensatie ontvangt.7Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645 , r.o. 6.6.

Het hof Arnhem-Leeuwarden ziet dit anders en vat de overweging van de Hoge Raad op die manier op dat wél van beslissend belang is of werkgever (Pax) in aanmerking komt voor de Compensatieregeling ter beoordeling of er sprake is slecht werkgeverschap bij weigering van beëindiging van het dienstverband. Van Pax had als goed werkgever alleen kunnen worden verlangd dat zij zou hebben ingestemd met het voorstel van verweerder om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding, als zij in aanmerking zou zijn gekomen voor de Compensatieregeling. Aangenomen moet worden dat als Pax zou hebben ingestemd met het voorstel van verweerder, zij niet voor de Compensatieregeling in aanmerking zou zijn gekomen.8Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645 , r.o. 6.21. Dit omdat het hof het moment dat het dienstverband slapend was geworden (lees: dat de werkgever kon opzeggen) vaststelt op 21 december 2012, vóór de ingangsdatum van de Wwz.

Slotopmerking

De kantonrechter en het hof oordelen verschillend over de vraag of werkgever Pax in strijd handelt met art. 7:611 BW. Waar de kantonrechter de hoogte van de compensatie door het UWV niet meeneemt in de omstandigheden om tot een oordeel te komen, doet het hof dit wel. Het hof heeft een richtlijn gegeven voor de beoordeling van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW bij werkgevers die weigeren een dienstverband te beëindigen dat slapend is geworden voor 1 juli 2015. Van doorslaggevend belang acht het hof of de werkgever aanspraak kan maken op de Compensatieregeling. Door de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden is in ieder geval iets meer duidelijkheid gekomen over de vraag hoe om te gaan met slapende dienstverbanden die zijn ontstaan voor 1 juli 2015, maar zijn opgezegd na de inwerkingtreding van de Wwz. Het is nog afwachten of de Hoge Raad in de gelegenheid komt deze uitspraak te bekrachtigen.

 

Referenties   [ + ]

1. E.W. De Groot, ‘Slapend dienstverband, opgelost of een illusie?’, TRA 2020/32.
2. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734:, r.o. 2.1.
3. Dit volgt uit art. 7:673 BW, ingevoerd bij de Wet Werk en Zekerheid in 2015 (hierna: Wwz).
4. Kamerstukken II 2016/17, 34699, nr. 3.
5. Rb. Limburg 11 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.
6. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.2.
7. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645 , r.o. 6.6.
8. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645 , r.o. 6.21.