Valt een STAK ook onder het enquêterecht?

Privazorg is een landelijke thuiszorgorganisatie die voornamelijk ZZP’ers inhuurt om de zorg te verlenen. De afgelopen jaren hebben zich allerlei conflicten voorgedaan tussen de verschillende bestuurders van verschillende BV’s en stichtingen binnen de Privazorg vennootschappen. Dit heeft geleid tot een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij de Ondernemingskamer, onder meer met betrekking tot een stichting administratiekantoor. Is het enquêterecht ook van toepassing op stichtingen die geen stichtingen zijn in de zin van art. 2:344 aanhef onder b BW?

Privazorg

Privazorg bestaat uit meerdere BV’s waarvan een deel vallen onder de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Hierdoor zit er een plafond aan wat bestuurders mogen verdienen op grond van de Wet normering topinkomens (Wnt). Om dit te omzeilen heeft Privazorg BV’s opgericht die niet onder de zorgwet vallen en van waaruit de bestuurders deels betaald worden. Bovenaan de BV’s staan twee stichtingen die alle aandelen houden. De Raad van Commissarissen en de Cliëntenraad hebben geen toezicht op zowel de stichtingen als de BV’s die niet onder de zorgwet vallen. Uit de statuten valt op te maken dat eventuele vrij gemaakte reserves weer in de zorg moeten worden geïnvesteerd. Zodra één van de bestuurders van de stichtingen twaalf miljoen euro uit een “zorg-BV” wil halen en in een stichting zonder toezicht wil stoppen barst de bom. Bestuurders die niet met de voorgenomen dividenduitkering akkoord gaan, omdat dit in strijd zou kunnen zijn met de statuten, worden ontslagen. In een kort geding hebben deze bestuurders een ontslag en de dividenduitkering weten te voorkomen. De bestuurder die verantwoordelijk wordt gehouden voor de dividenduitkering stapt als gevolg hiervan op.¹M.Visser en M. van de Wier, Hoe thuiszorgorganisatie Privazorg speelde met grenzen van het betamelijk, 6 juni 2019, https://www.trouw.nl/nieuws/hoe-thuiszorgorganisatie-privazorg-speelde-met-grenzen-van-het-betamelijke~b75ee84a/. Om orde op zaken te stellen wordt aan de Ondernemingskamer een paar maanden later verzocht om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Deze voorzieningen betreffen mede het benoemen van een onafhankelijke bestuurder bij de stichtingen. Aanvankelijk werd deze voorziening alleen ingediend door de bestuurders van de “zorg-BV’s”, maar tijdens de zitting komen partijen tot elkaar en verzoeken alle partijen (waaronder de inmiddels enig bestuurder van de stichtingen) tot het treffen van deze voorziening.²Gerechtshof Amsterdam (OK), 20 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2099, ARO 2019/138, r.o. 1.8. Alle neuzen staan dus dezelfde kant op.

Is een STAK een stichting als bedoeld in art. 2:344 aanhef onder b BW?

Om onmiddellijke voorzieningen te mogen treffen in de zin van art. 2:344 aanhef onder b jo. 2:349a lid 2 BW, moet sprake zijn van “een stichting met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld”. Een stichting administratiekantoor (STAK) valt hier ongetwijfeld niet onder, nu zij slechts dient om het stemrecht en het recht op dividend los te koppelen. De Ondernemingskamer erkent dat hier geen sprake is van een stichting in de zin van art. 2:344 aanhef onder b BW, maar treft in haar beschikking desalniettemin een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de STAK van Privazorg. 

Zij overweegt het volgende:

“Gelet op dit gezamenlijk verzoek van partijen, dat mede strekt tot benoeming van een bestuurder van de Stichtingen, en op de rol die de Stichtingen hebben gespeeld bij het ontstaan en voortduren van de problemen waarmee PrivaZorg thans kampt, oordeelt de Ondernemingskamer dat de omstandigheid dat de Stichtingen geen stichtingen zijn als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en sub b BW, er niet aan in de weg staat dat de verzochte onmiddellijke voorziening met betrekking tot de Stichtingen wordt getroffen.”³Gerechtshof Amsterdam (OK), 20 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2099, ARO 2019/138, r.o. 3.8.

 Vervolgens wordt een bestuurder benoemd bij de stichtingen, ondanks dat het enquêterecht hier niet in voorziet.⁴Gerechtshof Amsterdam (OK), 20 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2099, ARO 2019/138, r.o. 3.9.

Is de Ondernemingskamer haar boekje te buiten gegaan?

Enerzijds heeft de wetgever duidelijk onderscheid willen maken door expliciet rechtspersonen te noemen in art. 2:344 aanhef en sub b BW die vallen onder het enquêterecht. De Ondernemingskamer handelt dus in strijd met de wet door het bereik van het enquêterecht op te rekken en haar eigen bevoegdheid hiermee te verruimen. Als er behoefte zou bestaan om dit artikel te verruimen, dan is dit een taak voor de wetgever.

Aan de andere kant is het te begrijpen dat juist de Ondernemingskamer een dergelijke uitspraak tot bevoegdheidsverruiming doet. Wekelijks komen stervende vennootschappen naar de Ondernemingskamer, als laatste strohalm om nieuw leven in de vennootschap te blazen. De Ondernemingskamer hanteert dan een zeer openhartig toelatingsbeleid. Altijd met het oog op het maatschappelijke karakter die de instantie wil uitdragen. Het is goed voor te stellen dat de Ondernemingskamer zich toch bevoegd acht onmiddellijke voorzieningen te treffen in dit geschil nu er wederom weer grote belangen –ironisch genoeg een zorginstantie- op het spel staan, des te meer nu beide partijen hiermee instemmen. Alle partijen zijn tijdens de zitting tot elkaar gekomen, wie is de Ondernemingskamer dan om de partijen ijskoud op straat te zetten, puur en alleen om een bevoegdheidsprobleem.

De Ondernemingskamer verruimt haar eigen bevoegdheden om te kijken hoever dit mogelijk is. Beide partijen zullen hoogstwaarschijnlijk niet in cassatie gaan, nu zij hebben ingestemd met het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen. Hierdoor heeft de Ondernemingskamer het enquêterecht weer een klein beetje weten op te rekken.

De wetgever aan zet?

Dat bestuurders van zorgvennootschappen zichzelf via een dochteronderneming hogere salarissen uitkeren dan toegestaan is onwenselijk. Publieke gelden die bestemd zijn voor de zorg zal terecht moeten komen bij mensen die zorg nodig hebben en niet bij de bestuurders. Inmiddels wordt in de Tweede Kamer gewerkt aan een nieuw wetsvoorstel om deze schimmige constructies tegen te gaan.⁵L. van der Leij, Nieuwe wet tegen zorgfraude zit vol gaten, klaagt Kamer, 29 jan 2020, https://fd.nl/economie-politiek/1332881/nieuwe-wet-tegen-zorgfraude-vol-gaten-klaagt-kamer#.