De curator en zijn enquêtebevoegdheid

Sinds 1 januari 2013 heeft de wetgever via art. 2:346 lid 3 Burgerlijk Wetboek de curator de bevoegdheid gegeven de Ondernemingskamer te verzoeken tot het instellen van een onderzoek bij de rechtspersoon in wiens faillissement hij is aangesteld als curator. Volgens de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie kan de curator “er belang bij hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden”.¹Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 29. Bijna zeven jaar na toekenning van de enquêtebevoegdheid is curator Jongepier de eerste curator die van zijn bevoegdheid gebruik maakt in het toch al opzienbarende faillissement van de Estro Groep (beter bekend als Smallsteps). Vandaar dat dit een goed moment is om te reflecteren op de werking van deze regeling voor curatoren. In de eerste twee paragrafen behandel ik het belang van de curator om ook toe te treden tot de enquêteprocedure, mede in het licht van de doelstelling van deze procedure. Vervolgens kijk ik in de derde paragraaf aan de hand van de Estro-beschikking naar de gronden die Ondernemingskamer in de desbetreffende zaak van belang acht voor het toewijzen van een onderzoek. Tot slot volgt er in de laatste paragraaf een conclusie.

1. Het belang van de curator bij het recht van enquête

Wie de memorie van toelichting bij de Wet “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête” er op naslaat, komt tot de conclusie dat er zeer pover wordt gemotiveerd waarom er een derde lid aan art. 2:346 BW wordt toegevoegd. Volgens de minister kan de curator “er belang bij hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden”.²Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 29. Er wordt vervolgens verwezen naar het advies van de Commissie vennootschapsrecht over de gehele wetswijziging. Wie vervolgens dit advies doorspit, ziet dat de minister zijn zinsnede klakkeloos heeft overgenomen van de Commissie vennootschapsrecht.³Commissie Vennootschapsrecht, advies van 19 oktober 2010 over het voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht, opmerkingen bij art. 346.  Behalve deze zinsnede wordt ook in het advies niet verder toegelicht waarom een curator belang zou hebben bij een enquêtebevoegdheid. Dat de wetgever in 2013 de curator desondanks toegang verleent tot de enquêteprocedure is dan ook verassend te noemen.

De curator is ingevolge art. 68 Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Welk belang zou een curator in die context kunnen hebben bij het recht van enquête? Ik meen dat de curator om twee redenen belang heeft bij de enquêtebevoegdheid: de vaststelling in de tweede fase dat er sprake is van wanbeleid als voorloper op een aansprakelijkheidsprocedure en het vernietigen van dechargebesluiten in de zin van art. 2:356 aanhef onder a BW.

Vaststelling wanbeleid als voorloper op een aansprakelijkheidsprocedure

Voor de curator gelden er op één uitzondering na dezelfde entreevoorwaarden als voor andere enquêtegerechtigden. Hij moet aannemelijk maken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.⁴Art. 2:350 lid 1 BW. Het faillissement van de onderhavige onderneming kan hierbij helpen. Toch behoeft het enkele feit dat er sprake is van een failliete vennootschap niet gelijk te betekenen dat er ook sprake is van een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken. Het faillissement kan ook andere oorzaken hebben die niet in de risicosfeer van de bestuurders of aandeelhouders liggen. Zoals wij zullen zien tijdens de bespreking van de Estro-beschikking kan de curator het onjuiste beleid wel koppelen aan het beleid van bestuurders en het daarmee samenhangende faillissement. De uitzondering behelst het door de curator vooraf kenbaar maken van bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken aan het bestuur en de raad van commissarissen.⁵Art. 2:346 lid 3 jo. 2:349 BW. Dit is overbodig geworden blijkens de memorie van toelichting: “Zo’n melding is vooral zinvol wanneer het bestuur en de raad van commissarissen nog in de gelegenheid zijn om de bezwaren te onderzoeken en maatregelen te nemen. Dat ligt echter niet meer voor de hand als de vennootschap al failliet is verklaard; de curator is bezig met de vereffening van de boedel en doet het verzoek in het kader daarvan”.⁶Kamerstukken II 2011/12, 32 887, nr. 7, toelichting bij art. 2:346 BW.

Vervolgens zal de Ondernemingskamer – ervan uitgaande dat aan de entreevoorwaarden is voldaan – een onderzoeker toewijzen die met een uitgebreid onderzoeksrapport komt. Hier rijst de vraag of deze onderzoeker meer bevoegdheden heeft dan een curator op grond van de faillissementswet? Deze vraag moet ontkennend beantwoord worden, er zijn geen noemenswaardige verschillen.⁷F. Veenstra, ‘Ineens was er… de enquêtebevoegdheid van de curator’, Ondernemingsrecht 2013/108, p. 3. Tot zover zijn er dus geen voordelen voor een curator om te kiezen voor een enquêteprocedure. Deze komen mogelijk pas aan bod zodra de Ondernemingskamer op basis van het onderzoeksrapport vaststelt dat er sprake is van wanbeleid.⁸Art. 2:355 BW. Met deze vaststelling van wanbeleid in de hand kan de curator vervolgens twee dingen doen: een aansprakelijkheidsprocedure beginnen of dechargebesluiten vernietigen.

Voorafgaand aan de aansprakelijkheidsprocedure kan de curator een schikking beproeven met de bestuurders, raad van commissarissen of hun aansprakelijkheidsverzekeraar. Met de vaststelling van wanbeleid heeft de curator een nieuw pressiemiddel verkregen waarmee hij hen wellicht richting een schikking kan laten bewegen. Mocht dit niet slagen, dan staat er altijd nog de gang naar de civiele rechter open. De Hoge Raad heeft inzake Laurus geoordeeld dat de vaststelling van wanbeleid weliswaar bindend is voor degenen die in de tweede fase van de enquêteprocedure verschenen zijn, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokkenen. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.⁹HR 8 april 2005, NJ 2006/443, m.nt. Van Solinge, r.o. 3.8 (Laurus). Desalniettemin beschikt de curator natuurlijk wel over een stevig onderzoeksrapport die hij in het geding kan brengen. De desbetreffende personen die aansprakelijk worden gesteld moeten dan wel van goede huize komen om het rapport te ontkrachten. Dit wordt dan ook bevestigd in de jurisprudentie.¹⁰G. Sollinge, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, VDHI 2017/140, nr. 23.10. Uiteraard zou dit ook de andere kant op moeten werken. Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat er geen sprake is van wanbeleid, dan moet de civiele rechter in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure zelfstandig beoordelen of er desondanks wel sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling.

Resumerend denk ik dat deze lange lijdensweg van de curator (en de bijbehorende boedel) alleen een voordeel van de curator kan opleveren bij complexe en grote faillissementen. In zeer evidente gevallen is de curator uitermate geschikt om zelf een aansprakelijkheidsprocedure in gang te zetten. Bijkomend voordeel is wel dat de curator bij de vaststelling van wanbeleid de onderzoekskosten – die in beginsel een boedelschuld vormen¹¹Hof Amsterdam 10 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4359, r.o. 3.20 (Estro). – kan verhalen op de aansprakelijke personen via art. 2:354 BW. De boedel zal vaak niet toereikend zijn, waardoor de curator het risico loopt op persoonlijke aansprakelijkheid om de onderzoekskosten te vergoeden. De curator zal dus een inschatting moeten maken van de haalbaarheid van de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer.

Vernietigen van dechargebesluiten

Uit art. 2:356 BW valt op te maken dat na de vaststelling van wanbeleid er voorzieningen getroffen kunnen worden. Dit betreft mede de vernietiging van een besluit – waaronder een dechargebesluit – van de algemene vergadering. Voor aansprakelijkheidsprocedures op grond van art. 2:9 of art. 2:138/2:248 BW bestaat er echter ook een mogelijkheid om dechargebesluiten te vernietigen. Waarom zou een curator er dan toch belang bij hebben om dit via een 356-voorziening te doen?

Een beroep op art. 2:138/2:248 BW is ingevolge het zesde lid alleen mogelijk in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Bij grotere faillissementen – zoals in de nader te bespreken Estro-beschikking – komt het nog wel eens voor dat een faillissementsafwikkeling en het desbetreffende onderzoek naar de oorzaken langer duurt dan deze termijn. De driejaarstermijn geldt niet in de enquêteprocedure. Voor wat betreft art. 2:9 BW volgt uit de jurisprudentie dat de gronden voor aantasting van dechargebesluiten in de enquêteprocedure ruimer (lijken te) zijn.¹²F. Veenstra, ‘Ineens was er… de enquêtebevoegdheid van de curator’, Ondernemingsrecht 2013/108, p. 4. Een bijkomstig voordeel in de enquêteprocedure is dat voor een beroep op rechtsverwerking “enkel het tijdsverloop onvoldoende is”.¹³Hof Amsterdam 10 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4359, r.o. 3.4 (Estro). Hier kom ik tijdens de bespreking van de Estro-beschikking nog op terug. Concluderend lijkt ook hier in de complexere faillissementen – die vaak jaren in beslag nemen – een voordeel te bespeuren voor wat betreft het vernietigen van dechargebesluiten via de enquêteprocedure.

De beide hiervoor besproken belangen zijn vooral heel theoretisch. In de praktijk is het in bijna zeven jaar tijd slechts één keer tot een enquêteprocedure gekomen. Het verder niet onderbouwde “belang” waar de wetgever het voorafgaand aan de wetswijziging over had is dus verwaarloosbaar. Het zou kunnen zijn dat de gedachte onder curatoren leeft dat zij de regie liever niet uit handen willen geven aan een derde, in dit geval de Ondernemingskamer.¹⁴F. Veenstra, ‘Ineens was er… de enquêtebevoegdheid van de curator’, Ondernemingsrecht 2013/108, p. 2. Desalniettemin meen ik op basis van wat ik hierboven heb betoogd dat in incidentele gevallen van vooral complexe faillissementen – waaronder de Estro-beschikking – het toch nuttig kan zijn voor curatoren om de weg van de enquêteprocedure te bewandelen. 

2. De enquêtebevoegdheid van de curator in het licht van de doelstellingen van de enquêteprocedure

De doelstellingen van het enquêterecht zijn sinds de invoering in 1928 sterk veranderd. Tot 1990 waren die vooral gericht op de bescherming van minderheidsaandeelhouders, certificaathouders en werknemers tegen een gebrek aan openheid en onbevredigende gang van zaken binnen een vennootschap.¹⁵F. Veenstra, ‘Ineens was er… de enquêtebevoegdheid van de curator’, Ondernemingsrecht 2013/108, p. 5. Vanaf 1990 heeft de Hoge Raad inzake Ogem – en later bevestigd in DSM – een nieuwe lijn uitgezet voor wat betreft de doelstellingen van het enquêterecht. Deze betreffen mede “sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.”¹⁶HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. Maeijer, r.o. 4.1 (Ogem) en HR 14 december 2007, RO 2008/9, NJ 2008/105, m.nt. Maeijer, r.o. 3.6 (DSM). Deze doelstellingen stroken niet met een faillissement. Het is vrij evident dat in een faillissement herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard niet meer mogelijk zijn nu de vennootschap reeds gefailleerd is. Daarnaast heeft de curator als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers geen boodschap aan herstel van gezonde verhoudingen. Zijn voornaamste taak is om tot een zo’n hoog mogelijke boedelopbrengst te komen.

Ook valt de toelating van de curator tot de enquêteprocedure niet te rijmen met de Unilever-beschikking. Hierin is beslist dat “tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen.”¹⁷HR 18 november 2005, NJ 2006/173, JOR 2005/295, m.nt. Brink, r.o. 4.2 (Unilever). Het karakter van een faillissement is van vermogensrechtelijke aard – veelal vorderingen van schuldeisers op de onderneming – en zou hierdoor niet onder het enquêterecht vallen volgens de Hoge Raad.

Concluderend denk ik dat gelet op het voorgaande de curator in de enquêteprocedure een vreemde eend in de bijt is. Het valt niet te rijmen met de doelstellingen die de wetgever voor ogen had of die door de Hoge Raad uiteen zijn gezet.

3. De Estro-beschikking 

Zoals gezegd is er bijna zeven jaar na de inwerkingtreding van art. 2:346 lid 3 BW dan toch een curator geweest die heeft verzocht tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken. Hieronder wordt – kort samengevat – de feiten weergegeven en de gronden waarop de Ondernemingskamer het onderzoek toewijst besproken.

De feiten

In het voorjaar 2010 is Benca enig aandeelhouder van Catalpa. Het bestuur wordt gevormd door Benca en, in wisselende samenstelling, A, B, C en D. Benca verkoopt in juli 2010 alle aandelen Catalpa aan NCC (een kleindochter van de Amerikaanse investeringsmaatschappij Providence). NCC is, teneinde de koopprijs en transactiekosten te kunnen voldoen, voor € 520 miljoen gefinancierd. Onderdelen hiervan vormen een lening van fondsen beheerd door Providence (de ‘Providence Lening’; tegen een rente van 15% per jaar) en een lening van een consortium van banken (de ‘Bankfinanciering’). Benca heeft de aandelen op 16 augustus 2010 geleverd aan NCC tegen betaling van de koopprijs. Eveneens op 16 augustus 2010 hebben de bestuurders A en C namens Catalpa het besluit genomen dat Catalpa als hoofdelijk schuldenaar en verstrekker van zekerheden toetreedt tot de Bankfinanciering. Op 8 december 2010 zijn Catalpa en NCC juridisch gefuseerd, met Catalpa als verdwijnende vennootschap en NCC als verkrijgende vennootschap. De naam van NCC is vervolgens gewijzigd in Catalpa Holding NV.

Als gevolg van de fusie is een debt push down gerealiseerd: zowel de Bankfinanciering als de Providence Lening is een schuld van de onderneming geworden. De totale schuld bedraagt ruim € 500 miljoen. Op 16 mei 2011 is de naam van Catalpa Holding NV gewijzigd in Estro Groep BV. Estro Groep BV is op 5 juli 2014 failliet verklaard. De curator heeft op 8 februari 2019 verzocht tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken.¹⁸Hof Amsterdam 10 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4359 (Estro).

Rechtsverwerking en de gronden (a)-(e)

De Ondernemingskamer moet eerst beslissen op de vraag of de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijk en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn enquêtebevoegdheid. De Ondernemingskamer stelt dat naar vaste rechtspraak het enkele tijdsverloop daarvoor onvoldoende is. Het feit dat de curator zich wisselend heeft geuit over zijn bevoegdheid om een enquêteprocedure te starten niet betekent dat er sprake is van rechtsverwerking. De curator heeft onderbouwd betoogd dat er nog steeds geen openheid van zaken bestaat met betrekking tot het beleid en de gang van zaken rond de overname van Catalpa (r.o. 3.4).

Allereerst oordeelt de Ondernemingskamer over grond (a): of het besluit tot de overname en de daarop volgende fusie in strijd is met art. 2:98c BW. Ondanks dat het mogelijk zou zijn dat het besluit an sich wel in strijd is met dit artikel, hebben de bestuurders zich laten adviseren rondom dit besluit en daarnaar gehandeld. Daarom levert dit geen gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken (r.o. 3.5 en 3.6).

Wat betreft de gronden (b)-(e) is er wel sprake om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken: 

• Grond (b) ziet op de gebrekkige informatievoorziening van de bestuurders aan het Centraal Medezeggenschapsorgaan van Catalpa rondom de overname. De medezeggenschapsrechten zijn hierdoor onvoldoende gerespecteerd (r.o. 3.7-3.9).
• Grond (c) ziet op de evenwichtige analyse die het bestuur had moeten maken van de voor- en nadelen van het voorgenomen besluit tot overname. De onderneming krijgt door de overname een molensteen om de nek hangen van € 500 miljoen, maar de voordelen die de overname met zich meebrengt worden onvoldoende duidelijk (r.o. 3.10-3.13).
• Grond (d) betreft het persoonlijke belang die enkele bestuurders bij de overname hadden. De Ondernemingskamer betwijfelt of zij zich uitsluitend door het vennootschappelijk belang hebben laten leiden. (r.o. 3.14 en 3.15).
• Als laatste grond (e) trekt de Ondernemingskamer het besluit en de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen in twijfel. Zij zijn op de dag van het besluit tot overname ingesteld en zijn gelijk akkoord gegaan (r.o. 3.16).

Tot slot maakt de Ondernemingskamer nog een belangenafweging. Doordat Catalpa de grootste onderneming in kinderopvang was, heerst er een algemeen maatschappelijk belang bij openheid van zaken. Het faillissement heeft namelijk een aanzienlijke maatschappelijke impact gehad (r.o. 3.18). De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Catalpa in de jaren rondom de overname.

4. Conclusie

Een curator kan er belang bij hebben om een enquêteprocedure te starten in faillissement. De voornaamste redenen zijn: de vaststelling door de Ondernemingskamer dat er van wanbeleid sprake is als voorloper op een aansprakelijkheidsprocedure en het vernietigen van dechargebesluiten indien deze al enige tijd geleden zijn genomen. Deze belangen zullen voornamelijk spelen in grote en complexe faillissementen die jaren in beslag nemen.

Het karakter die de curator met zich meebrengt strookt niet met de doelstellingen die de wetgever en de Hoge Raad voor ogen hebben gehad bij de enquêteprocedure. De curator is dan ook een vreemde eend in de bijt in de enquêteprocedure.

De Estro-beschikking is de eerste enquêteprocedure waarin de curator gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. Het onderzoek naar het beleid en gang van zaken is voornamelijk toegewezen op de gronden dat het bestuur en de raad van commissarissen onjuist hebben gehandeld. Het is afwachten hoe deze enquêteprocedure zich verder zal ontwikkelen en of er – bij een geslaagde procedure – nú meer curatoren de stap willen maken naar de Ondernemingskamer.