Faillissementengolf af te wenden door Wet homologatie onderhands akkoord?

In maart 2017 besliste de Hoge Raad in Mondia/Curatoren V&D dat de weigering om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord door schuldeisers misbruik van haar bevoegdheid kan opleveren.¹HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:485. Het gevolg van een buitengerechtelijk akkoord is dat niet de gehele vordering van de schuldeiser wordt voldaan, doch ieder een percentage van zijn vordering voldaan krijgt. Tot voor kort bestond, naast de in de jurisprudentie ontwikkelde norm van misbruik van bevoegdheid, hier geen wettelijke basis voor. Sinds 1 januari van dit jaar is echter de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: Whoa) in werking getreden.²Redactie KVK, Op de rand van faillissement? De WHOA biedt uitkomst, 23 februari 2021, www.kvk.nl (laatst geraadpleegd 10 maart 2021). Het gevolg is dat schuldeisers via bepalingen in de Faillissementswet (hierna: Fw) kunnen worden gedwongen om tóch mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord met tussenkomst van de rechter.³Art. 386 Fw. Voor ondernemingen is deze nieuwe wetgeving gunstig, aangezien het gevolg zal zijn dat er minder vaak faillissement uitgesproken zullen worden. De wetgeving is daarnaast net op tijd, gelet op de huidige omstandigheden waarbij een faillissementengolf wordt verwacht.⁴G. van Sollnge, ‘Nieuwe wet helpt faillissementsgolf in te dammen’, Het Financieele Dagblad, 11 oktober 2020. 

Het akkoord dat het bedrijf sluit moet door de rechtbank worden bevestigd: homologatie van het akkoord. Mocht het niet lukken om zelf een akkoord voor te bereiden, dan kan een door de rechtbank aangewezen herstructureringsdeskundige hierbij helpen. De niet-instemmende schuldeisers zijn na de homologatie toch gebonden aan het akkoord, hetgeen een dwangakkoord wordt genoemd. Het akkoord kan worden goedgekeurd op het moment dat twee derde van de totaliteit aan omvang van de schuldeisers instemt met het akkoord én de schuldeisers niet in een verslechterde positie komen ten opzichte van de situatie wanneer een faillissement wél wordt uitgesproken. Schuldeisers met verschillende rangordes worden ingedeeld in een klasse waarbij bij iedere klasse afzonderlijk de tweederdemeerderheid vereist is. Het is ook mogelijk om aan elke klasse al dan niet een akkoord aan te bieden. Over de positie van mkb-bedrijven als schuldeiser is dusdanig nagedacht door de wetgever dat zij altijd minimaal 20% van haar vordering voldaan moeten krijgen.⁵Redactie KVK, Op de rand van faillissement? De WHOA biedt uitkomst, 23 februari 2021, www.kvk.nl (laatst geraadpleegd 10 maart 2021). Dit levert een bescherming op voor kleine ondernemers.

Verdere eisen aan het akkoord is dat zonder het akkoord de onderneming in staat van faillissement komt, maar een onderneming moet wel levensvatbaar zijn bij voortzetting.⁶M Boersen, ‘Door onbekendheid Whoa gaan ondernemers onnodig failliet’, Het Financieele Dagblad, 27 januari 2021. Voor de levensvatbaarheid is het van belang dat kan worden aangetoond dat de onderneming spoedig na de doorstart winstgevend is, of zoals de Kamer van Koophandel verwoordt: “het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na herstructurering weer financieel gezond is”.⁷Redactie KVK, Op de rand van faillissement? De WHOA biedt uitkomst, 23 februari 2021, www.kvk.nl (laatst geraadpleegd 10 maart 2021). Daarnaast moet een akkoord schuldeisers in een betere positie stellen dan in het geval van een faillissement, het moet een redelijk akkoord zijn. Tevens moet het akkoord haalbaar zijn, een realistisch plan betreffen. Ook zijn er nog een aantal wettelijke en administratieve eisen waaraan de besluitvorming en de inhoud van het akkoord aan moeten voldoen én schuldeisers dienen voldoende tijd te krijgen ter bestudering van het akkoord.⁸Zie art. 374, 375 en 381 Fw.

De rechter kan het akkoord niet-homologeren wanneer weigeringsgronden uit de wet zich voordoen. Hierbij valt te denken aan bedrog of andere zwaarwegende redenen. Tegen de homologatie staat geen hoger beroep meer open. Naast de mogelijkheid tot een doorstart is ook de beëindiging van de onderneming door middel van een Whoa-traject mogelijk, wanneer de onderneming niet meer levensvatbaar is en met behulp van het traject de schuldeisers een hoger percentage van de schulden voldaan krijgen ten opzichte van de situatie dat een faillissement wél intreedt. Dit verschil zal voornamelijk komen doordat algehele faillissementskosten, zoals het loon van de curator niet betaald hoeven te worden. Het Whoa-traject is dus niet enkel voor het voortzetten van ondernemingen en hoeft niet in een faillissementssituatie voor te komen, hetgeen een voordeel is ten opzichte van de oude situatie.

Het doel van het akkoord is herstructurering van de onderneming met het gevolg dat voortzetting van de onderneming mogelijk blijft. Het voortzetten van een onderneming is van belang voor alle partijen die betrokken zijn bij de onderneming, schuldeisers hebben een grotere kans dat hun vordering wordt voldaan bij het voortzetten van een onderneming dan bij een faillissement. Het akkoord is relevant in de situatie dat een minderheid van de schuldeisers niet wil meewerken aan het akkoord, een situatie waarin vroeger de minderheidsschuldeiser vrijwel altijd het akkoord kon blokkeren. Onder de nieuwe wetgeving is deze mogelijkheid beperkt.

Als nadeel van het traject wordt door de Kamer van Koophandel aangevoerd dat het relatief duur en tijdsintensief is om een Whoa-traject te doorlopen. Een ondernemer benoemt dat het traject hem tussen de 10.000 à 20.000 euro heeft gekost.⁹T. Opheikens, ‘Niet failliet dankzij nieuwe wet, maar te weinig ondernemers zijn op de hoogte’, NOS, 27 februari 2021. De relatief hoge kosten komen onder andere door het inwinnen van juridisch advies en accountantskosten. De ondernemer kan het akkoord zelf deponeren bij de griffier van de rechtbank, maar bij het indienen van het verzoek heeft men bijstand nodig van een advocaat wat de kosten hoger maakt. Andere kritiek is dat de Whoa slechts gebruikt zal worden door grote kantoren, om op eenvoudige wijze te herstructureren en dat het daadwerkelijk redden van ondernemingen in financieel zwaar weer niet aan de orde is.¹⁰J. Polman, ‘Eerste zaken faillissementswet zijn nog geen kaskrakers voor Zuidas’, Het Financieele Dagblad, 24 januari 2021. Toch blijkt de praktijk dusver anders uit te wijzen, nu slechts relatief kleine ondernemers gebruik hebben gemaakt van het Whoa-traject.¹¹R. Baurichter, ‘Ondernemer ontsnapt aan corona-faillissement dankzij nieuwe wet’, Het Financieele Dagblad, 23 februari 2021. Hopelijk is een deel van de financiële gevolgen van het Coronavirus op ondernemingen nog te verzachten door middel van de Whoa.