De sociale bescherming van zelfstandigen en werknemers

Worden zelfstandigen wel voldoende beschermd tegen de sociale risico’s die ze lopen? In dit artikel zullen wij het verschil in sociale bescherming tussen de werknemer en de zelfstandige uiteenzetten. Ook zullen wij ingaan op de historie achter het verschil in behandeling en onderzoeken wij in welke mate de ratio achter de verschillende behandeling vandaag de dag nog op gaat.

 

1. Zelfstandige of werknemer? 

Het onderscheid tussen de werknemer en de zelfstandige is niet altijd even duidelijk, maar wel cruciaal voor de mate van sociale bescherming. Welke stempel een bepaalde arbeidsrelatie krijgt, wordt vaak bepaald aan de hand van het standaardarrest Groen/Schoevers.¹HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers). Ingevolge dit arrest dient de arbeidsrelatie gekwalificeerd te worden aan de hand van ‘hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.’ Ook volgt uit deze uitspraak dat niet één enkel kenmerk doorslaggevend is bij de beoordeling maar dat alle relevante factoren holistisch gewogen dienen te worden. Uit een uitspraak van 6 november 2020 van de Hoge Raad blijkt dat de hierboven aangehaalde passage anders opgevat dient te worden. In r.o. 3.2.2 van het arrest X/gemeente Amsterdam heeft de Hoge Raad, anders dan in Groen/Schoevers, het volgende bepaald: ‘de bedoeling van partijen [speelt] dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst’.²HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/gemeente Amsterdam). Aan de hand van de Haviltex-maatstaf stelt de rechter vast welke wederzijdse rechten en verplichtingen zijn overeengekomen. Vervolgens beoordeeld de rechter aan de hand hiervan of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wat partijen hebben beoogd bij het aangaan van de relatie is sinds dit arrest niet langer van belang voor het kwalificatievraagstuk.

 

2. De ratio achter het verschil in sociale bescherming

Het onderscheid in sociale bescherming tussen zelfstandige en werknemer is gefundeerd op een verschil in (on)afhankelijkheid en de keuze voor het al dan niet dragen van ondernemersrisico. Door de jaren heen is dit fundament afgebrokkeld. Traditioneel gezien genieten werknemers goede sociale bescherming. De gedachte hierachter was altijd dat werknemers in een zwakkere positie verkeerden vanwege hun afhankelijkheid van de werkgever. Zelfstandigen genoten minder sociale bescherming omdat men ervan uitging dat de zelfstandigen door hun onderhandelingspositie voor hun eigen bescherming konden zorgen.³S.S.M. Peters, ‘Commissie-Borstlap en de regulering van arbeidsrelaties’, TRA 2020, afl. 52, par. 2. Daarnaast waren zelfstandigen destijds overwegend doktoren, advocaten en ingenieurs.⁴A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst: geschiedenis der wet van den 13den juli 1907 (deel 1), Den Haag: F.J. Belinfante, 1907, p. 318. Een bezorger of chauffeur die als zelfstandige opereert was destijds een zeldzaam verschijnsel. Dit harde onderscheid tussen de zwakke werknemer en de sterke positie van de zelfstandige is allengs meer hybride geworden. Tegenwoordig zijn er veel hoogopgeleide werknemers met een sterke onderhandelingspositie die profiteren van het gunstige systeem van sociale bescherming terwijl de groep lager geschoolde, afhankelijke, slecht verzekerde groep zelfstandigen blijft groeien.⁵F.G. Laagland, ‘Luidt de coronacrisis het einde van bewust ondernemerschap in?’, TRA 2020, afl. 51. Het grote verschil in afhankelijkheid van de werknemer en zelfstandigheid van de ondernemer is dus tegenwoordig een veel minder goed argument voor het verschil in sociale bescherming. 

 

3. Schijnzelfstandigheid

In het verleden werd de keuze voor zelfstandigheid door de ondernemer zelf gemaakt. Tegenwoordig zie je dat ook de werkverschaffer bepaalt wie zelfstandige en wie werknemer is.⁶F.G. Laagland, ‘Luidt de coronacrisis het einde van bewust ondernemerschap in?’, TRA 2020, afl. 51. Doordat de werkgever bijvoorbeeld niet de verantwoordelijkheid neemt voor het faciliteren van gereedschap of door de werker de mogelijkheid te geven zich vrij te laten vervangen, kan de werkverschaffer de werker in het hoekje van de zelfstandige duwen. Er is dan immers geen sprake van een gezagsverhouding, een vereiste voor de arbeidsovereenkomst. Al deze facetten ter beoordeling van de arbeidsrelatie zorgen voor onduidelijkheid over de kwalificatie. Is de werker een zelfstandige of een werknemer? Deze problematiek heeft geleid tot een grote groep schijnzelfstandigen. Dit zijn werkenden die als zelfstandige opereren maar eigenlijk gekwalificeerd dienen te worden als werknemer. Zo dient een wezenlijk deel van de groep zelfstandigen gekwalificeerd te worden als werknemers, maar kunnen of willen zij deze kwalificatie niet afdwingen.⁷F.G. Laagland, ‘Luidt de coronacrisis het einde van bewust ondernemerschap in?’, TRA 2020, afl. 51. Het feit dat deze groep ‘zelfstandigen’ minder sociale bescherming geniet terwijl zij eigenlijk wel onder het sociale beschermingsstelsel van de werknemers behoren te vallen, kan beschouwd worden als een tekortkoming in de sociale bescherming van zelfstandigen. Immers, feitelijk gezien hebben deze werkers in mindere mate profijt van de voordelen van het zijn van een zelfstandige maar worden zij wel in zijn volledigheid geconfronteerd met de nadelen van het ondernemersrisico en de gebrekkige sociale bescherming. 

 

4. Ondernemersrisico

Het argument dat de zelfstandige dus altijd zelf heeft gekozen voor het dragen van het ondernemersrisico is een vlieger die niet op gaat. Waar de zelfstandige voorheen een goed afgewogen en gefundeerde keuze kon maken voor het ondernemerschap is daar tegenwoordig minder plaats voor. Werknemers zien zich gedwongen om zelfstandige te worden om zo goedkoper te zijn voor werkverschaffers. Anderen kunnen deze keuze niet zelf maken en krijgen het etiket door de werkverschaffer opgeplakt. 

Anderzijds zijn er genoeg zelfstandigen die wel bewust de keuze voor eigen verantwoordelijkheid hebben gemaakt. Dit is de grondslag voor de beperkte sociale bescherming van zelfstandigen. De (bewuste) keuze voor het zijn van zelfstandige gaat gepaard met de keuze voor het dragen van het ondernemersrisico. Men kiest er zelf voor om op eigen benen te staan. 

 

5. Verzekerings(on)mogelijkheid 

De sociale bescherming van zelfstandigen kan dan in theorie deels gedekt worden door verzekeringen op de private markt. Een deel van de zelfstandigen zal zich dan ook hiervoor verzekeren. Voor werkloosheid bestaat zo’n verzekering niet. Dit kan worden verklaard doordat werkloosheid van zelfstandigen moeilijk is vast te stellen en het morele risico een grote rol speelt. Is de zelfstandige verzekerd tegen werkloosheid,  dan is de kans groter dat hij achterover gaat leunen en zijn hand op houdt.⁸Klosse & S. Montebovi, ‘Sociale zekerheid voor zelfstandigen: hoe regel je dat? Een blik over de grenzen’, TRA 2020, afl. 3, par. 3.2.

Toch verzekert een aanzienlijk deel van de zelfstandigen zich ook niet voor de sociale risico’s van arbeidsongeschiktheid en ziekte. Een deel van de zzp’ers heeft bewust geen verzekering afgesloten. Zzp’ers die pensioengerechtigd zijn, een buffervermogen hebben of een partner hebben met voldoende ander inkomen zijn minder snel geneigd om zo’n verzekering af te sluiten.⁹Brief aanbieding kabinetsreactie interdepartementaal beleidsonderzoek naar zelfstandigen zonder personeel (IBO ZZP) van de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Economische Zaken van 6 oktober 2015. Een ander deel is echter niet verzekerd omdat ze zich onvoldoende bewust zijn van de risico’s of geen geschikte en betaalbare verzekering kunnen vinden.¹⁰Brief aanbieding kabinetsreactie interdepartementaal beleidsonderzoek naar zelfstandigen zonder personeel (IBO ZZP) van de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Economische Zaken van 6 oktober 2015. Uit een rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid blijkt dat zzp’ers zich wel degelijk zorgen maken over de sociale risico’s die ze lopen, maar dat ze afgeschrikt worden door de hoge kosten, de strenge criteria en de kleine lettertjes van de verzekeringen die op de markt verkrijgbaar zijn.¹¹Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, ‘Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht’ (advies van 20 december 2019, WRR-Rapport 102), Den Haag: WRR 2020. Wanneer men bijvoorbeeld boven een bepaalde leeftijd komt of wanneer men een verhoogd gezondheidsrisico heeft, zijn de premies erg hoog of worden er soms zelfs geen verzekeringen aangeboden.¹² In wat voor land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk. Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk, 2020, p. 53. Daarnaast bestaan er maar weinig alternatieven om de sociale risico’s op een andere manier te dekken. 

Het niet onderkennen van sociale risico’s en de feitelijke onmogelijkheid tot het sluiten van een verzekering op de private markt, kunnen worden beschouwd als een tekortkoming in de sociale bescherming van zelfstandigen. Zelfstandigen moeten volgens het systeem een eigen verzekering afsluiten, maar in de praktijk blijkt dat dit in bepaalde gevallen zeer moeilijk dan wel onmogelijk is.

Zelfstandigen zijn kwetsbaarder en worden harder getroffen dan mensen in loondienst bij het verlies van werk. De keuze voor het zijn van zelfstandige wordt niet altijd (bewust) door de zelfstandige zelf gemaakt. Waar men wel bewust de keuze voor het dragen van het ondernemersrisico heeft gemaakt, is een goed verzekerde zelfstandige meer uitzondering dan regel. Tijd voor een fundamentele verandering?