Wanneer trekt de minister de portemonnee? 

Inleiding

In 2013 werd SNS Reaal genationaliseerd. Dit was ook nodig met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel na de kredietcrisis. Gevolg was dat tal van belanghebbenden plots werden onteigend. Hierdoor zijn er veel beschikkingen geweest over de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank en SNS Reaal. Voor alle betrokkenen is dit een stressvol en vermoeiend proces. Toch is men nog altijd aan het procederen: het gaat immers om geld. Bij beschikking van 16 april 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld over  het toekomstperspectief waarop de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen is gebaseerd. Op 11 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld over de schadeloosstelling overeenkomstig de vastgestelde waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen per 1 februari 2013.¹Hof Amsterdam 11 februari 2021, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2021:316, JIN 2021/03, m.nt. mr. T. Ensink. Uit de beschikking van 11 februari is een aanzienlijk bedrag gerold dat moet worden uitgekeerd aan de benadeelden. Dit bedrag volgt niet uit interessante of gewaagde beantwoording van rechtsvragen, maar is gebaseerd op feitelijke overwegingen en een waardering van een deskundigenrapport. Toch heeft minister van Financiën Wopke Hoekstra namens de staat inmiddels cassatie ingesteld.²Kamerstukken II, 2020/21, 33 532, nr. 90. Hierdoor is vooralsnog geen sprake van een uitkering aan de benadeelden. Gezien het feitelijke karakter van de overwegingen is nog onbekend met welk cassatiemiddel de minister op de proppen zal komen. 

Onteigening en schadeloosstelling

De minister is gehouden een aanbod te doen tot schadeloosstelling op grond van art. 6:10 lid 2 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Na de onteigening van SNS deed Jeroen Dijsselbloem, toenmalig minister van Financiën, een aanbod van €0 op de achtergestelde obligaties, de onteigende vermogensbestanddelen en op de effecten. Ter onderbouwing stelde de minister dat voor de  bepaling van de werkelijke schade uitgegaan moet worden van de uitkering die de onteigenden zouden hebben ontvangen in een faillissements- of liquidatiescenario. In beginsel is op grond van art. 6:11 lid 2 Wft de bedoeling dat de Ondernemingskamer de schadeloosstelling vaststelt overeenkomstig het aanbod van de minister. Bij de Ondernemingskamer kreeg de minister echter zelf nul op het rekest. Reden hiervoor is dat de minister zijn aanbod onvoldoende had toegelicht en dat daarmee aannemelijk was dat het aanbod geen volledige vergoeding van de geleden schade vormde. 

Naar aanleiding van dit oordeel stelt de Ondernemingskamer vast dat zij op grond van artikel 6:11 lid 3 Wft in ieder geval op een hogere schadeloosstelling diende uit te komen dan ‘nihil’.³Hof Amsterdam 11 juli 2013, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, JOR 2013/250, m. nt. mr. J. Jitta. Verder oordeelde zij dat er voor vaststelling van de schadeloosstelling behoefte was aan deskundige voorlichting. Die voorlichting is inmiddels gegeven door deskundigen Deterink, Jansen Schoonhoven en Oosterhout.⁴Nader deskundigenbericht inzake bepaling werkelijke waarde onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Bank en SNS Reaal per 1 februari 2013, 19 november 2019, nr. 200.122.906/01 OK. Deze drie deskundigen zijn al eens als ‘doorgewinterd’ aangemerkt.⁵E. Rooijers, ‘Ik ben benieuwd hoe oud ik ben als ik mijn geld terugkrijg’, FD 18 juni 2021. De beschikking van 11 februari 2021 is grotendeels gestoeld op hun deskundigenbericht. Het bedrag dat de Ondernemingskamer op basis van het rapport vaststelt is beduidend hoger dan het bedrag dat de minister voor ogen had. 

Uitgangspunten 

De Ondernemingskamer heeft voor de behandeling van de beschikking van 11 februari 2021 voor zichzelf enkele uitgangspunten geformuleerd.⁶Hof Amsterdam 11 februari 2021, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2021:316, JIN 2021/45, r.o. 2.1-2.5, m.nt. mr. T. Ensink.  Bij de beoordeling gaat zij uit van de feiten, zoals die blijken uit haar eerdere beschikkingen en de beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2015.⁷HR 20 maart 2015, nr. 13/04831, ECLI:NL:HR:2015:661, JOR 2015/140, r.o. 2.1, m.nt. mr. J. Jitta. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de schadeloosstelling begroot dient te worden op de werkelijke waarde, die het onteigende vermogensbestanddeel of effect heeft. Daarbij wordt uitgegaan van het op 1 februari 2013 te verwachten toekomstperspectief. Als maatstaf geldt de prijs die tot stand zou zijn gekomen bij een vrije verkoop van de onderscheiden effecten en vermogensbestanddelen in het economisch verkeer tussen redelijk handelende partijen. In het kader van een geobjectiveerde waardebepaling dient, zoveel mogelijk, de werkelijke financiële positie van de onderneming op 1 februari 2013 te worden vastgesteld. 

De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 16 april 2019  geoordeeld dat het te verwachten toekomstperspectief op 1 februari 2013 was dat SNS Bank en SNS Reaal zouden zijn gefailleerd. In een faillissement van SNS Bank en haar dochtervennootschappen zou een 10-jarige run-off⁸Met een  run-off wordt bedoeld  het afstoten van verzekeringsportefeuilles met als doel om de solvabiliteit te verbeteren. hebben plaatsgevonden. Ook zouden de activa in een faillissement van SNS Reaal op korte termijn te gelde zijn gemaakt. Reaal N.V. zou op een termijn van twee jaar zou zijn verkocht.⁹Hof Amsterdam 16 april 2019, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2019:1296, m.nt. mr. J. Jitta. 

Verder heeft de Ondernemingskamer een nader onderzoek door de deskundigen bevolen. Indien en voor zover hun bericht daartoe aanleiding geeft, dienen de deskundigen op basis daarvan de werkelijke waarde op 1 februari 2013 van elk van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank en SNS Reaal vast te stellen.

De Ondernemingskamer onderzoekt zelfstandig welke schadeloosstelling aan de onteigenden toekomt. Daarbij is zij niet gebonden aan het advies van de deskundigen. Verder is zij niet gebonden aan de standpunten van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding daartoe aanknopingspunten geven, moet zij ambtshalve onderzoek doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling. Zij mag in dat geval in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen. De Ondernemingskamer behoudt zich het recht voor om aan partijen instructies te geven en gevolgen te verbinden aan de wijze waarop partijen aan die instructies gehoor geven.¹⁰HR 9 juni 2017, nr. 16/02920, ECLI:NL:HR:2017:1069, NJ 2018/57. 

Tegen deze achtergrond zal de Ondernemingskamer, voor zover van belang, vervolgens ingaan op het nader deskundigenbericht en de standpunten van partijen. Het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige kan afwijken van het het standpunt van de aangewezen deskundigen. Indien de Ondernemingskamer toch de zienswijze van de deskundigen volgt, volstaat de overweging dat de door de deskundigen gebezigde motivering haar overtuigend voorkomt. Verder gaat zij alleen in op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundigen, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.¹¹HR 3 mei 2013, nr. 11/05592, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, JBPR 2013/42.

De beslissing 

De Ondernemingskamer wijst op basis van de deskundigenrapporten het verzoek van de minister af. De aan de rechthebbenden toekomende schadeloosstelling van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank en SNS Reaal, wordt vastgesteld op het bedrag van de waarde per 1 februari 2013 van het door elk van de rechthebbenden gehouden deel van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. Dit bedrag wordt telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013 tot aan de datum van de betaling. De omvang van de schadeloosstelling volgt uit r.o. 2.62 en bedraagt €804.810.000.¹²Hof Amsterdam 11 februari 2021, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2021:316, JIN 2021/45, r.o. 2.62, m.nt. mr. T. Ensink. Dat is €804.810.000 (+ wettelijke rente) meer dan de minister initieel had verzocht.¹³Hof Amsterdam 11 februari 2021, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2021:316, JIN 2021/45, r.o. 3.2, m.nt. mr. T. Ensink. 

Toekomstperspectief

In deze zaak is het allemaal te doen geweest om de term ‘toekomstperspectief’ en de invulling daarvan.  Op grond van art. 6:8 Wft dient de werkelijke waarde die het onteigende bestanddeel heeft, te worden vergoed. Uit art. 6:9 Wft volgt dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van onteigende vermogensbestanddelen wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming. Er wordt uitgegaan van de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening tot stand zou zijn gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer. Dit toekomstperspectief is met name in r.o. 2.44 van de beschikking van 11 februari 2021 uitgekristalliseerd. 

Het toekomstperspectief is gebaseerd op de tussenbeschikking van 16 april 2019. Hieruit volgt dat het te verwachten was dat op 1 februari 2013 SNS Bank en SNS Reaal zouden zijn gefailleerd. In een faillissement van SNS Bank en haar dochtervennootschappen zou een 10-jarige run-off zou hebben plaatsgevonden en in een faillissement van SNS Reaal zouden de activa op korte termijn te gelde zijn gemaakt.  Verder zou Reaal N.V. zou op een termijn van twee jaar zijn verkocht. Met dit toekomstperspectief zijn de deskundigen aan de slag gegaan. Resultaat is dat de deskundigen tot een niet te verwaarlozen opbrengst van circa 800 mil zijn gekomen. De Ondernemingskamer heeft dit resultaat grotendeels overgenomen. 

Onenigheid over schadebedrag

De vaststelling van de schade door de Ondernemingskamer komt daarmee niet bepaald overeen met het aanbod dat de Minister in 2013 aan de onteigende partijen deed. Dit aanbod kwam voor alle onteigende partijen uit op ‘nihil’. De minister gaf kort gezegd als reden dat zonder onteigening een faillissement onafwendbaar was. Hierbij zou geen vooruitzicht bestaan op enige uitkering voor betrokken partijen. In een faillissementsscenario zou, volgens de minister, het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen. De achtergestelde schuldeisers en de aandeelhouders vallen dan al helemaal buiten de boot.

Annotator mr. T. Ensink merkt op dat de afwikkeling van een faillissement van een bank zeker niet altijd tot gevolg heeft dat belanghebbenden met lege handen achterblijven. Dat belanghebbenden zich vervolgens massaal tot de Ondernemingskamer zouden wenden was dus voorzienbaar.¹⁴Hof Amsterdam 11 februari 2021, nr. 200.122.906/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2021:316, punt 1, m.nt. mr. T. Ensink. Niet geheel verrassend dat de Ondernemingskamer oordeelt dat ook dit faillissement niet tot gevolg zou hebben gehad dat alle belanghebbenden konden fluiten naar hun geld. 

Wat betreft het buiten de boot vallen van de aandeelhouders heeft de minister wél gelijk gekregen. De waarde van de aandelen werd door de Ondernemingskamer vastgesteld op €0,-. De aandeelhouders hebben geen cassatie ingesteld. Wel heeft de VEB de Ondernemingskamer op 27 september 2021 verzocht om wanbeleid vast te stellen bij SNS. Indien de Ondernemingskamer inderdaad wanbeleid vaststelt, wordt het een stuk makkelijker voor de VEB om bestuurders aansprakelijk te stellen. Zo kunnen ook de aandeelhouders mogelijk toch nog hun gram halen.¹⁵’VEB dient verzoek in tot vaststelling wanbeleid bij SNS’, 23 november 2021, te vinden op www.veb.net.

Bezwaren minister

Zoals vermeld heeft de Ondernemingskamer zelf een oordeel geveld over de schadeloosstelling, maar niet op eigen houtje onderzoek gedaan. Het uitgebreide rapport van de deskundigen die de Ondernemingskamer grotendeels heeft gevolgd vormt het fundament van de beschikking.¹⁶Voor de liefhebber verwijs ik naar het 136 pagina’s tellende rapport ‘Nader deskundigenbericht inzake bepaling werkelijke waarde onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Bank en SNS Reaal per 1 februari 2013’, 19 november 2019, nr. 200.122.906/01 OK. Vanwege de omvang van dit artikel laat ik de inhoud van het rapport verder onbesproken. De minister heeft een aantal bezwaren ingebracht. Die bezwaren zijn vooral gebaseerd op het feit dat de staat liever geen 800 mil uitkeert. De Ondernemingskamer gaat echter alleen in op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundigen, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Daarbij geldt ook dat indien het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de deskundigen, de Ondernemingskamer haar beslissing om de zienswijze van de deskundigen te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de door de deskundigen gebezigde motivering haar overtuigend voorkomt.

Van de bovenstaande uitgangspunten heeft de Ondernemingskamer dankbaar gebruik gemaakt. Veel bezwaren worden als onvoldoende concreet of onderbouwd terzijde geschoven. Gevolg is dat de staat glansrijk heeft verloren. 

Schadeloosstelling in zicht?

Van een einde aan de procedure is vooralsnog geen sprake. Ondanks dat deze beschikking grotendeels feitelijk van aard is, heeft de staat 11 dagen na de beschikking cassatie ingesteld.¹⁷Kamerstukken II, 2020/21, 33 532, nr. 90. Gezien de grote financiële belangen is dit niet verrassend. Anno 2021 neemt niet Jeroen Dijsselbloem, maar Wopke Hoekstra als minister van Financiën het voortouw in het onbetaald laten van gedupeerden.¹⁸E. Rooijers, ‘Ik ben benieuwd hoe oud ik ben als ik mijn geld terugkrijg’, FD 18 juni 2021. Welk cassatiemiddel Hoekstra voor ogen heeft is nog een raadsel. Er lijkt geen sprake van schending van het recht noch van een onbegrijpelijke motivering. De Ondernemingskamer is mijns inziens de geformuleerde uitgangspunten keurig bij langs gegaan. Dit maakt het oprekken van de procedure voor de gedupeerden ontzettend wrang. 

Feit is dat de onteigende partijen al 8 jaar wachten op hun geld. Daar komt naar alle waarschijnlijkheid nog een paar jaar bovenop. Pas na de beschikking van de Hoge Raad is een vergoeding te verwachten. Mogelijk ligt er een niet-ontvankelijkheidsverklaring in  het verschiet.  Het cassatieberoep heeft dan slechts één doel gediend: uitstel van betaling aan de gedupeerden. Voorlopig trekt de staat in ieder geval nog niet de portemonnee.¹⁹ De Ondernemingskamer heeft bepaald dat de proceskosten direct moeten worden betaald; een eventueel cassatieberoep schorst deze betalingsverplichting niet. De staat heeft deze kosten dan ook wel vergoed. Meerdere advocaten van gedupeerde partijen waren niet te spreken over de starre houding van de minister tijdens het proces. ‘Het past niet bij het publieke ambt van de minister om zich in elke bocht te wringen om onder betaling uit te komen’, aldus een van de advocaten tijdens de laatste zitting.²⁰E. Rooijers, ‘Gerechtshof: onteigende SNS-beleggers hebben recht op €800 mln’, FD 11 februari 2021. Nu we een overtuigend rapport hebben liggen waar de Hoge Raad (hoogstwaarschijnlijk) niks op aan te merken heeft, durf ik de houding van de minister inmiddels in ieder geval als ‘niet chique’ te bestempelen.