Meteen naar de inhoud

Ondernemingskamer: Funda mag eigen koers varen

Inleiding

Op 10 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar de gang van zaken binnen de populaire huizensite Funda. Het blijkt namelijk dat niet alleen de vraagzijde van de huizenmarkt op zijn kop staat in Nederland: ook de aanbodzijde kent zijn problemen.  Wat begon als een initiatief vanuit de Nederlandse Vereniging van Makelaars (hierna: NVM) om het gezamenlijk huizenaanbod online beschikbaar te maken, is uitgegroeid tot het belangrijkste platform van de woningmarkt: Funda.

Een van de initiatiefnemers is Timo Smit, destijds algemeen voorzitter van de NVM. Nu, ruim twintig jaar later, heeft dezelfde meneer Smit als voorzitter van de Vereniging FundaBelang de gang naar de Ondernemingskamer gemaakt. In dit stuk zullen wij een kort overzicht geven van de weg naar de Ondernemingskamer. Dit doen we door middel van een illustratie van de achterliggende belangen en de juridische beoordeling daarvan door de Ondernemingskamer.

Achtergrond

In 2000 wordt Funda als internetplatform voor huizen opgericht. Destijds hield de NVM, via haar dochter NVM Holding, 51% van de aandelen in Funda. Naast een belang van 30% voor uitgever Wegener gaat het overgebleven belang in de vorm van certificaten van aandelen naar individuele makelaars. De Stichting Administratiekantoor Funda (hierna: STAK Funda) draagt zorg voor het beheer van deze certificaten. Doordat Wegener in 2013 uitstapt, groeit het belang van de NVM naar 90%. Daartegenover staan dan alleen nog de certificaathouders met een stemrecht van 10%.[1]

Wat begint als een goed huwelijk, zorgt later voor problemen door toenemende interesse in Funda van buitenlandse investeerders. Wanneer verschillende partijen Funda in 2017 op een waarde van €240 mln schatten en graag willen toetreden als derde aandeelhouder, blijft de NVM als grootaandeelhouder de boot afhouden. Hier begint de frictie tussen het bestuur van Funda en de NVM toe te nemen. Funda wil, met diens nieuwe CEO Quintin Schevernels, doorgroeien en differentiatie in haar aangeboden diensten aanbrengen door ook vanuit Funda hypotheken aan te bieden. Hiervoor is wel een financiële injectie nodig.

Verder vond in deze periode een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) plaats waar een nieuwe bestuurder voor Funda benoemd zou worden. In de aanloop naar deze AVA heeft de NVM drie personen voorgedragen voor een benoeming tot commissaris van Funda, naast de reeds zittende commissarissen. Het bestuur en de RvC vreesden beiden voor een verdere inperking van de autonomie bij Funda. De afwijkende visies op de strategie en de aanhoudende weigering een derde aandeelhouder toe te laten leidde zelfs in 2018 tot het opstappen van de gehele RvC van Funda. In de hierop volgende AVA van 15 mei zijn vervolgens alsnog, zonder overleg, commissarissen uit de hoek van de NVM benoemd.[2]

Wanneer een investeerder dan eind 2020 de schatting verhoogt naar een bedrag tussen de €350 en €375 mln, beginnen de certificaathouders ook onrustig te worden. Zij zouden inmiddels maar wat graag willen verkopen. De NVM heeft echter nog steeds geen oren naar een nieuwe aandeelhouder. In de vorm van het ‘project Pluto’ wenst de NVM haar eigen strategie voor Funda vast te stellen, alvorens aan de belangen van de certificaathouders tegemoet te kunnen komen. Knopen worden echter nauwelijks doorgehakt.[3]

Na ruim anderhalf jaar vindt een aantal certificaathouders het genoeg geweest. Zij bundelen hun krachten in de vereniging FundaBelang met Timo Smit als voorzitter. De NVM komt op enig moment tot de conclusie dat zij haar aandeel van 90% zal behouden en blijft de certificaathouders een mogelijkheid om te verkopen onthouden. Wellicht kan de NVM de certificaten zelf inkopen, maar een derde aandeelhouder ziet zij niet zitten. Dat is voor Smit en consorten de druppel. Zij vinden de weg naar de Ondernemingskamer en hopen hier een doorbraak te forceren. Helaas voor FundaBelang komt het niet tot een échte doorbraak. Wel voert de Ondernemingskamer de druk op bij de NVM door middel van een onderzoek naar de gang van zaken binnen Funda.

Verweer NVM

De NVM enerzijds, en het bestuur en RvC van Funda en diens STAK anderzijds steggelen over wiens belangen door Funda dienen te worden behartigd. Volgens de NVM dient Funda het concernbelang voorop te stellen. Funda is volgens de NVM namelijk onderdeel van de NVM-Groep. De NVM-Groep behartigt allereerst de belangen van haar leden. Sinds 2000 heeft de NVM via NVM Holding als meerderheidsaandeelhouder de feitelijke zeggenschap in de AVA. Ook hebben tal van personen die een functie binnen NVM Holding vervulden tot 2018 deel uitgemaakt van de RvC van Funda. Verder zijn de huidige commissarissen door de NVM geselecteerd. De NVM betoogt dat van een eigen belang van Funda in de praktijk geen sprake is: de NVM is Funda en Funda is de NVM.[4] Als de Ondernemingskamer meegaat in dit betoog zal FundaBelang aan het kortste eind trekken.

Het vennootschappelijk belang

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid van het bestuur is. Het bestuur is aan de AVA verantwoording verschuldigd van zijn beleid, maar is over het algemeen niet verplicht de AVA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken wat betreft handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.[5]

Verder dienen de bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming Funda. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van bestuurders wordt ook verwacht dat zij oog hebben voor de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Hun belangen mogen niet onnodig of onevenredig worden geschaad.[6] Dit is waar het in het geval van Funda lijkt mis te gaan.

Het bestendig succes van Funda

Helaas voor de NVM gaat de Ondernemingskamer niet mee in het betoog dat Funda als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een groep. Er is onvoldoende sprake van een economische eenheid die onder centrale leiding staat van de groep. Het karakter van Funda als onderneming verschilt aanzienlijk met het karakter van de NVM als belangenbehartiger van makelaars.[7] Zelfs al was de Ondernemingskamer wel meegegaan in het betoog van de NVM, dan nog zou het groepsbelang niet prevaleren boven andere bij de vennootschap betrokken belangen. Het groepsbelang zou ´slechts´ een dikke vinger in de pap hebben.[8]

De focus van het bestuur moet dus liggen op het bestendige succes van Funda zelf. Hierbij moet rekening worden gehouden met de belangen van de NVM. Dit betekent niet dat het bestuur de belangen van minderheidsaandeelhouder STAK Funda uit het oog mag verliezen. Dit geldt te meer nu de belangen van de certificaathouders al jaren niet de aandacht krijgen die ze verdienen.[9]

Zorgvuldigheidsplicht NVM

Bij de uitoefening van haar rechten als grootaandeelhouder mag de NVM uiteraard zijn eigen belangen behartigen. Op grond van art. 2:8 BW moeten wel de beginselen van redelijkheid en billijkheid in acht worden genomen. Aangezien de NVM 90% van het stemrecht houdt, heeft de NVM een bijzondere verantwoordelijkheid om van art. 2:8 BW geen dode letter te maken. Dit kan inhouden dat er op de NVM een zorgvuldigheidsplicht rust jegens STAK Funda. Het kan in bijzondere omstandigheden zelfs inhouden dat de NVM het belang van Funda moet laten prevaleren boven zijn eigen belang.[10]

Funda heeft een uitstekende positie op de markt. Wel moet Funda – net als elke andere onderneming met een goede positie op een markt – alles op alles zetten om deze positie te behouden. Vernieuwing en differentiatie van het aangeboden product is daarom essentieel. Gezien de noodzaak om te vernieuwen is het voor Funda van groot belang om knopen door te hakken. Om dit te realiseren moet de NVM het bestuur en de commissarissen van Funda voldoende autonomie gunnen bij de verdere ontwikkeling en uitvoering van haar strategie.

De NVM moet erkennen dat het succes van Funda mede te danken is aan de financiering door certificaathouders. Diezelfde certificaathouders hebben op dit moment geen reële exit-mogelijkheid. Dit terwijl er serieuze interesse wordt getoond om het belang van de certificaathouders tegen een hoge prijs over te nemen. Verder moet de NVM in aanmerking nemen dat (mede door de NVM benoemde, maar inmiddels vertrokken)[11] bestuurder Quentin Schevernels van Funda in 2018 met steun van de (mede door de NVM benoemde) RvC een heldere strategie heeft geformuleerd die wordt gedragen door STAK Funda. Het bestuur van STAK Funda is bovendien door NVM benoemd.[12]

Twee opties voor de NVM

In die omstandigheden brengt de op grond van art. 2:8 BW op de NVM als meerderheidsaandeelhouders rustende zorgvuldigheidsplicht mee dat zij Funda, STAK Funda en de certificaathouders niet langer in het ongewisse mogen laten. Er moet helderheid ontstaan over de positie van Funda en over een mogelijke exit voor de certificaathouders. De NVM staat hiermee voor een keuze: of (i) zij laten het bestuur van Funda de vrijheid om haar eigen strategie te bepalen, ook als dit mogelijk strijdig is met de belangen van de NVM-leden, of (ii) zij bieden de certificaathouders een exit-mogelijkheid. Deze exit moet recht doen aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daarbij geldt dat zolang de NVM die keuze niet maakt, zij de autonomie van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en uit te voeren zullen moeten respecteren.[13]

Gegronde redenen tot twijfel aan juist beleid

Gezien het onvermogen om binnen Funda een heldere strategie te bepalen zijn er volgens de Ondernemingskamer gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek met de hoop dat de betrokken partijen op hun eigen positie in het conflict zullen reflecteren. Op deze manier probeert de Ondernemingskamer de druk op de NVM te verhogen om een beslissing te maken over een exit-mogelijkheid voor de certificaathouders.[14]

Onmiddellijke voorzieningen niet vereist

Funda heeft onder meer verzocht om een overdracht van aandelen ten titel van beheer. Ook is verzocht om een gebod tot het zoeken naar een nieuwe investeerder. De Ondernemingskamer kiest er voor om geen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. De overdracht van aandelen ten titel van beheer wordt gezien als een van de meest ingrijpende onmiddellijke voorzieningen. Volgens de Ondernemingskamer zou dit de – toch al onder druk staande – verhoudingen binnen Funda niet ten goede komen.[15] Funda is afgezien van het interne conflict een uitstekend lopende onderneming. De toestand van de vennootschap vereist daarom niet dat de Ondernemingskamer ingrijpt in de interne verhoudingen.

In wezen krijgt de NVM ‘slechts’ een tik op de vingers van de Ondernemingskamer. Het blijft bij een berisping in de vorm van een onderzoek. Dat heeft de NVM te danken aan het feit dat Funda verder gewoon goed loopt. Indien de structuur van Funda niet op korte termijn wijzigt of er geen duidelijke strategie wordt gepresenteerd liggen voorzieningen alsnog voor de hand. Het gelasten van een onderzoek door de Ondernemingskamer is in andere zaken veelvuldig een effectief pressiemiddel gebleken. Dit komt onder meer door de negatieve publiciteit als gevolg van het gelasten van een onderzoek.[16] Ook bestaat de vrees dat er voorzieningen worden getroffen na vastgesteld wanbeleid in het onderzoek. Op basis hiervan verwachten wij dat de NVM op termijn zal inbinden. Hopelijk met een lucratieve exit-mogelijkheid voor de certificaathouders tot gevolg.

[1] E. van Rijn, ‘Hoe geruzie over Funda ontaardde in een gang naar de Ondernemingskamer’, FD 3 december 2021.

[2] Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.27-29.

[3] Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.34.

[4] Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.18.

[5] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.29 en 4.30 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972,  r.o. 4.3 (ABN AMRO).

[6] HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, r.o. 4.2.2 (Cancun).

[7] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.33.

[8] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.31.

[9] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.35.

[10] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.36.

[11] E. Boogert, ‘Quintin Schevernels weg als CEO Funda’, 13 september 2021 te vinden op www.emerce.nl.

[12] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.37.

[13] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.38.

[14] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.45.

[15] Hof Amsterdam (OK), 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.45.

[16] Kamerstukken II 2011/12, 32887, nr. 6, p. 7.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *