Inleiding
We worden allen dagelijks geconfronteerd met tegenstrijdige belangen: koop ik een nieuwe telefoon of spaar ik mijn geld? Veelal simpele kwesties, maar voor bestuurders van een vennootschap kunnen zakelijke tegenstrijdige belangen een netelig dilemma vormen. Mag een bestuurder een auto kopen van zijn eigen vennootschap? Een lucratieve opdracht gunnen aan de vennootschap van een familielid? Of een bedrijfspand verkopen aan een goede vriend? Het is zaak om op correcte wijze met dergelijke tegenstrijdige belangen om te gaan. Aantasting van de besluitvorming en bestuurdersaansprakelijkheid liggen immers op de loer.
Wat is tegenstrijdig belang?
In de literatuur worden drie soorten tegenstrijdig belang onderscheiden: direct, indirect en kwalitatief tegenstrijdig belang.1 Er is sprake van een direct tegenstrijdig belang indien de bestuurder tevens de wederpartij is van de vennootschap. Indirect tegenstrijdig belang is aan de orde wanneer de bestuurder belang heeft bij een transactie met die betreffende wederpartij of in een bijzondere verhouding tot die wederpartij staat. Kwalitatief tegenstrijdig belang wil zeggen dat de bestuurder tevens bij de wederpartij bestuurder/commissaris is.
Oude en nieuwe regeling
De wet kende tot de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 een tegenstrijdig belangregeling in artikel 2:146/256 BW (oud). De regeling zag op de vertegenwoordiging van een vennootschap en bepaalde dat indien één of meer bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, het gehele bestuur onbevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. In dat geval werd de vennootschap vertegenwoordigd door de raad van commissarissen. De statuten van de vennootschap konden echter anders bepalen en de algemene vergadering van aandeelhouders kon ook één of meer bestuurders aanwijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen. Deze regeling leidde echter zowel voor bestuurders als derden tot veel onzekerheid.
Het begrip tegenstrijdig belang is met de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht voor bestuurders wettelijk vastgelegd in artikel 2:129/239 lid 6 BW. Volgens de wettekst is er sprake van een tegenstrijdig belang wanneer de bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Uit kamerstukken volgt dat de wetgever bij de inhoud van dit begrip aansluiting heeft gezocht bij het Bruil-arrest.2 De Hoge Raad oordeelde daarin dat uit de omstandigheden van het concrete geval dient te volgen dat een bestuurder een belang heeft, dat niet parallel loopt met de belangen van de rechtspersoon, waardoor de bestuurder niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Indien een bestuurder tegenstrijdige belangen heeft, dient hij geen deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp.
De Nederlandse Corporate Governance Code omschrijft in principe 2.7 (Voorkomen belangenverstrengeling) concreter wat er onder tegenstrijdig belang moet worden verstaan. Een tegenstrijdig belang bestaat volgens de Herziene Code in ieder geval wanneer de bestuurder of commissaris in concurrentie met de vennootschap treedt: schenkingen aan zichzelf, aan zijn echtgeno(o)t(e), geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad. Bestuurders mogen verder ten laste van de vennootschap geen ongerechtvaardigde voordelen verschaffen aan derden en geen zakelijke kansen die aan de vennootschap toekomen benutten voor zichzelf of voor hun echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad.3 De Code schrijft tevens voor dat er adequate maatregelen dienen te worden genomen om belangenverstrengeling te vermijden. Voorkomen is immers beter dan genezen en derhalve is het aan te raden om vooraf meer duidelijkheid te scheppen. In de statuten van vennootschappen wordt daarom veelal nader uitgewerkt in welke situaties er sprake is van tegenstrijdig belang. Het criterium uit het Bruil-arrest biedt de rechter immers slechts houvast om achteraf te oordelen of er sprake is van tegenstrijdig belang. Het is overigens wel van belang op te merken dat de wettelijke regeling onverminderd blijft gelden.
Besluitvorming niet mogelijk
Als een bestuurder niet-parallelle belangen heeft, dient hij geen deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. De niet-geconflicteerde bestuurders dienen dan het besluit te nemen. Het is echter mogelijk dat deze onthoudingsregel de besluitvorming belemmert. De mogelijkheid bestaat immers dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. De zogenaamde escalatieregeling biedt in dergelijke gevallen uitkomst. Indien alle bestuurders geconflicteerd zijn, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Het is van belang op te merken dat deze verschuiving van de beslissingsbevoegdheid niet plaatsvindt, wanneer door het tegenstrijdig belang een quorum- of meerderheidseis niet wordt gehaald.4 Het niet kunnen nemen van een besluit is dan immers geen gevolg van het tegenstrijdig belang.
Als een raad van commissarissen ontbreekt of eveneens besmet is, dient de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit te nemen. De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd om een of meer personen aan te wijzen die bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. Om gebruik te kunnen maken van deze bevoegdheid, dient de algemene vergadering van aandeelhouders tijdig te worden geïnformeerd over het tegenstrijdige belang. Deze beslissingsbevoegdheid kan de algemene vergadering echter worden ontnomen. De wettekst stelt immers “tenzij de statuten anders bepalen”.
Gevolgen tegenstrijdig belang
Als een geconflicteerde bestuurder toch deelneemt aan de beraadslaging en de besluitvorming, heeft dat gevolgen voor de geldigheid van het genomen besluit. Indien de geconflicteerde stem doorslaggevend is geweest bij het nemen van het besluit, is het betreffende besluit nietig op grond van artikel 2:14 BW. Het besluit is vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 onder a BW als de stem niet doorslaggevend is geweest. Nietigheid of vernietiging heeft echter slechts interne werking, tenzij er een succesvol Bibolini-verweer wordt gevoerd. Een derde kan de vennootschap op grond van de redelijkheid en billijkheid dan niet aan de overeenkomst houden. Een beroep op de Bibolini-uitzondering slaagt echter slechts zelden.5
Het aantonen van tegenstrijdig belang bij de besluitvorming kan tevens leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. De vennootschap of curator – in het geval van faillissement – kan de betreffende bestuurder op grond van onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatige daad aansprakelijk stellen voor schade die door het betreffende besluit is geleden. Er dient de bestuurder dan wel een ernstig verwijt te moeten kunnen worden gemaakt. Uit het arrest Berghuizer Papierfabriek volgt dat dit ernstige verwijt is gegeven bij overtreding van regels die de vennootschap beogen te beschermen.6 Andere leden van het bestuur en de raad van commissarissen die op de hoogte waren van het tegenstrijdige belang en hebben nagelaten adequate maatregelen te treffen, lopen eveneens risico.
Conclusie
Als bestuurder of commissaris is het van groot belang om alert te zijn op een eventueel tegenstrijdig belang en dit tijdig te communiceren. Bij twijfel is het de bestuurder aan te raden het belang te melden en zich te onthouden van de beraadslaging en besluitvorming ten aanzien van het betreffende besluit.
1 GS Rechtspersonen, art. 2:239 BW, aant. 17.2.2.
2 Kamerstukken II 2008-09, 31763, nr. 3, p. 12.
3 De Nederlandse Corporate Governance Code 2022/2.7.
4 Schoonbrood en Meppelink, WPNR 2016/7113, p. 522.
5 HR 17 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4503, NJ 1983/480 (Bibolini).
6 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek).