Inleiding
Toen in 2020 de certificatenverkoop door de Coronacrisis in een stroomversnelling raakte, besloot het bestuur van Triodosbank de verhandelbaarheid van certificaten stop te zetten. De reden hiervoor was dat het toenmalige handelssysteem het aantal transacties niet aankon en daardoor staakte. Het besluit had tot gevolg dat certificaathouders ruim drie jaar niet over hun certificaten konden beschikken. Onlangs bracht Triodos de handel weer op gang. Via een speciaal systeem, genaamd: multilateral trading facility (MTF), moest de waarde van de certificaten gewaarborgd blijven. Na een aantal weken is gebleken dat deze tactiek geen vruchten afwerpt. In tegendeel, de koers van de certificaten is historisch laag.
Certificaathouders van Triodos zijn boos en willen de geleden schade vergoed zien. Velen van hen willen de bank aansprakelijk stellen en een aantal zelfs de oud-bestuurders. De teleurgestelde certificaathouders verenigen zich in drie belangenorganisaties, te weten: Stichting Certificaathouders Triodos Bank (SCTB), Stichting Red Triodos (Red Triodos) en de pressiegroep Triodos Tragedie. SCTB heeft onlangs de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Triodos. Red Triodos en Triodos Tragedie beraden zich op een massaschadeclaim.
In dit artikel bespreek ik aan de hand van de Triodoscasus op hoofdlijnen de massaschade procedure in het Nederlandse rechtssysteem. Ten eerste ga ik in op de achtergrond van de casus, om de frustratie van certificaathouders te verhelderen. Ten tweede behandel ik kort de werking en knelpunten van het nieuwe handelsplatform waarop de certificaten worden verhandeld: de MTF. In de derde plaats kom ik toe aan de massaschade procedure. Hierbij ga ik eerst in op de ontvankelijkheidseisen van art. 3:305a BW en de processuele waarborgen volgens Titel 14a Rv die voortvloeien uit de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA). Vervolgens bespreek ik de mogelijke aansprakelijkheid van de bank en ten slotte de mogelijke aansprakelijkheid van diens oud-bestuurders.
Achtergrond
Triodos presenteert zich als een duurzame bank. De bank doet aan zogenaamd impactbeleggen. Dat houdt in dat zij enkel belegt in bijvoorbeeld hernieuwbare energiebronnen, duurzame landbouw, sociale inclusie en de circulaire economie.1 Daarnaast verstrekt de bank zakelijke leningen aan ondernemers met projecten die een duidelijk maatschappelijk doel hebben.2 Klanten van de bank kiezen de bank vaak vanwege deze focus op duurzaamheid en dat geldt ook voor de certificaathouders.
Een tweede reden voor veel beleggers om certificaten Triodos te nemen was de stabiele koers van de certificaten. Die schommelde al jaren rond de âŹ84,- en zorgde ervoor dat veel duurzame beleggers de certificaten aanwendden als âspaarportjeâ met een klein rendement. Toen Triodos in 2020 besloot de handel stil te leggen, konden veel beleggers niet meer bij hun geld. Dat leidde bij veel beleggers tot financiĂ«le problemen. Voorbeelden zijn faillissementen, mensen die noodgedwongen in een klein huurflatje moesten gaan wonen en mensen die niet rond kunnen komen van hun AOW.3
Het besluit de certificatenhandel stop te zetten kwam niet uit de lucht vallen. Het interne handelssysteem van Triodos was al veertig jaar oud en âliep tegen zijn grenzen aan toen het aanbod aan certificaten de vraag overtrofâ.4 Deze problemen waren bij het bestuur van de bank al sinds november 2017 bekend.5 Ondanks die kennis ondernam het bestuur geen actie en âging de verkoop van certificaten onverminderd doorâ.6 Daar komt nog eens bij dat de bank na het stopzetten van de certificaathandel âmet de belofte brak de certificaten indien gewenst terug te kopen voor de intrinsieke waardeâ: een belofte die de bank al sinds 2007 doet.7 Veel beleggers menen daarom dat ze door de bank onjuist zijn voorgelicht over de risicoâs van de certificaten en willen hun schade vergoed zien.
MTF
Bij de herstart van de certificaathandel heeft Triodos gekozen voor een MTF op het handelsplatform van Captin. Met de handel op dit platform beoogt de bank âzoveel mogelijk handel in de stukken teweeg te kunnen brengen en tegelijk speculanten buiten de deur te houdenâ.8 Betlem en Schram leggen de handelswijze als volgt uit:
âEr wordt Ă©Ă©n keer per week gehandeld via een veilingsysteem. Het orderboek is een week lang open. In die periode kunnen beleggers aangeven hoeveel certificaten ze willen kopen of verkopen en tegen welke minimum- of maximumprijs ze dat willen doen. Na het sluiten van het orderboek kijkt Captin op welke prijs het hoogste aantal stukken kan worden verhandeld. Wie bereid is voor âŹ50 stukken te kopen, wil dat ook wel voor âŹ40 doen. En wie zijn stukken voor âŹ30 te koop aanbood, wil stukken ook wel voor die âŹ40 van de hand doen. Op die manier stelt Captin iedere woensdagmiddag om 14.00 uur de handelsprijs voor die week vast. Vervolgens worden de orders die op die prijs kunnen worden vervuld, afgehandeld naar rato. Als er bijvoorbeeld 8000 stukken voor âŹ40 gekocht worden, terwijl er 10.000 staan aangeboden, kan elke aanbieder 80% van zijn stukken verkopen.â9
Sinds de opening van de handel op woensdag 28 juni 2023 is de koers van de certificaten gedaald, met een dieptepunt op 26 juli 2023. De waarde bedroeg toen âŹ22,50 per certificaat, een daling van maar liefst 73 procent.10 Daarna is de waarde enigszins gestegen naar âŹ41,00 per certificaat op 30 augustus 2023.11 De lage waarde lijkt vooral te worden veroorzaakt door een gebrek aan vertrouwen bij de beleggers. Bij de opening van de handel had slechts iets meer dan een kwart van hen een beleggingsrekening geopend.12 Onduidelijk is wanneer en of de waarde ooit weer dezelfde hoogte zal bereikten als voor het sluiten van de certificaathandel. Veel beleggers willen daarom het waardeverlies vergoed zien in een juridische procedure.
Massaschade
Ontvankelijkheid
Massaschade is schade die is veroorzaakt door Ă©Ă©n gebeurtenis of meerdere soortgelijke gebeurtenissen (art. 7:907 lid 1). De schade treft de belangen van meerdere personen. Het doel van de collectieve actie is om de afwikkeling van massaschade efficiĂ«nter en effectiever te laten verlopen.13 Door de belangen van meerdere personen te bundelen, hoeft niet ieder individu een procedure te starten en hoeft de beklaagde zich niet telkens tegen ieder individu te verdedigen. Volgens art. 3:305a lid 1 BW kunnen deze personen in rechte vertegenwoordigd worden door een stichting of een vereniging die hun belangen âvoldoende waarborgtâ. In lid 2 wordt aan de hand van de representativiteitseis verder uitgewerkt wanneer sprake is van voldoende waarborging van de belangen.
In de eerste plaats betreft de representativiteit de achterban van de belangenbehartiger en de omvang van de vertegenwoordigde vordering. Deze eis is vooral van belang voor ad hoc ingestelde organisaties en commerciĂ«le belangenbehartigers. De minister van Veiligheid en Justitie (de minister) wil met deze eis voorkomen âdat de collectieve (schadevergoedings-)actie een vrijplaats wordt voor commercieel ingestelde organisaties, die de belangen van de personen voor wie zij opkomen op de tweede plaats hebben staanâ.14 Concrete getallen noemt de minister niet. âIndicaties zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vordering ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoedingâ.15
In de tweede plaats moet de belangenbehartiger een toezichthoudend orgaan hebben (sub a). Daarnaast moet hij beschikken over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordigding bij besluitvorming over de rechtsvordering van de gedupeerden (sub b). Ook moet hij voldoende middelen hebben om de kosten te dragen; dit kan eigen vermogen zijn, of geld van een investeerder (sub c). Verder moet de belangenhartiger beschikken over een algemeen toegankelijke internetpagina met basisinformatie (sub d). Ten slotte moet hij beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering (sub e). Bij dit laatste punt kan gedacht worden aan bijstand door een (gespecialiseerd) advocatenkantoor.
Concluderend: wil SCTB of Red Triodos een collectieve actie starten, dan zal zij moeten aantonen dat zij voldoende gedupeerde certificaathouders vertegenwoordigt en dat de omvang van de vordering die zij instelt ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden groot genoeg is. âVoldoendeâ, is volgens de minister, âdat de belangenorganisatie nauwkeurig omschrijft voor welke groep personen zij opkomtâ.16 Een voorbeeld zou kunnen zijn: alle certificaathouders die op of voor 18 maart 2020, 17.29 uur bij Triodos Bank een of meerdere certificaten hebben gekocht.17 Verder moeten de stichtingen aan de in de vorige alinea genoemde criteria voldoen. Ten slotte, wil pressiegroep Triodos Tragedie een collectieve actie starten, dan zal de groep eerst de hoedanigheid van stichting of vereniging moeten aannemen.
Processuele waarborgen
Een collectieve belangenbehartiger die meent aan de hiervoor genoemde eisen te voldoen, kan met een dagvaarding een procedure starten. Binnen twee dagen na het uitbrengen van de dagvaarding moet de belangenbehartiger, op straffe van niet-ontvankelijkheid, de dagvaarding aantekenen in het centraal register voor collectieve acties (art. 3:305a BW jo. art. 1018c lid 2 Rv). Binnen drie maanden na de aantekening kunnen andere belangenbehartigers een collectieve vordering instellen voor dezelfde gebeurtenis of de gebeurtenissen als waarop de collectieve vordering betrekking heeft (art. 1018d lid 1 Rv). De vordering hoeft niet dezelfde grondslag te hebben. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een vordering zowel op wanprestatie als op onrechtmatige daad gebaseerd kan zijn.18
Nadat de drie maanden zijn verstreken, wijst de rechter de meest geschikte eiser als exclusieve belangenbehartiger aan (art. 1018e lid 1 Rv). Hierbij houdt hij in de eerste plaats rekening met de omvang van de groep mensen voor wie de belangenbehartiger opkomt (sub a). Daarnaast wordt gelet op de grootte van het financiële belang (sub b). Ook beschouwt de rechter of de belangenbehartiger andere werkzaamheden verricht voor de personen voor wie hij opkomt in of buiten rechte (sub c). Ten slotte neemt de rechter in aanmerking of de belangenbehartiger eerder collectieve acties heeft gevoerd. De gekozen belangenbehartiger procedeert vervolgens namens zijn eigen achterban, die van de andere belangenorganisaties en belanghebbenden die zich niet bij een belangenorganisatie hebben aangesloten (art. 1018e lid 2 en 3 Rv).
Gedupeerden die niet gebonden willen zijn aan de uitkomst van de procedure kunnen na vaststelling van de exclusieve belangenbehartiger gebruik maken van een opt out-mogelijkheid (art. 1018f lid 1 Rv). Wie gebruik wil maken van de opt out-mogelijkheid laat via een schriftelijke mededeling aan de griffie van de desbetreffende rechtbank weten zich van de behartiging van belangen in de collectieve vordering te willen bevrijden. Ook biedt de rechter na de vaststelling een termijn voor het treffen van een schikking met de gedaagde (art. 1018g Rv). Sinds de inwerkingtreding van de WAMCA kan de gevorderde schadevergoeding, en dus ook de schikking, in geld worden gevorderd.19 Wordt er geen schikking getroffen, of is deze niet redelijk (art. 1018i lid 2 Rv), dan wordt er verder geprocedeerd. De schikking of uiteindelijke uitspraak is verbindend voor alle gedupeerden die geen gebruik hebben gemaakt van de opt out-mogelijkheid en redelijkerwijs bekend konden zijn met hun schade (art. 1018k lid 1 Rv.)
Concluderend: SCTB of Red Triodos dienen na het uitbrengen van de dagvaarding de dagvaarding aan te tekenen in het register voor collectieve acties. Na drie maanden zal de rechter uit hun midden een exclusieve belangenbehartiger aanwijzen. Beide stichtingen hebben goede kaarten. SCTB heeft eerder de belangen van de certificaathouders vertegenwoordigd in een procedure bij de Ondernemingskamer. Red Triodos wordt op haar beurt bestuurd door Pieter Lakeman, een econometrist die van procederen tegen ondernemingen die hun zaken niet op orde hebben zijn beroep maakt.20 Welke stichting de juridische voorkeur van de rechter geniet, zal de toekomst moeten leren.
Aansprakelijkheid van de bank
Met de inwerkingtreding van de WAMCA is geen verandering in het materiële aansprakelijkheids- of schadevergoedingsrecht beoogd.21 Dat betekent dat schade via de conventionele rechtsgrondslagen gevorderd moet worden. Hiervoor werden al kort de vordering op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad genoemd. Deze rechtsgrondslagen lijken ook in de Triodos-zaak een rol te kunnen gaan spelen. Eerder werd immers aangehaald dat Triodos Bank brak met de belofte de certificaten tegen de intrinsieke waarde terug te kunnen kopen. Dit zou kunnen wijzen op wanprestatie. Daarnaast hebben banken tegenover hun beleggers een bijzondere zorgplicht. Schending van deze zorgplicht kan een onrechtmatige daad opleveren.
Illustratief hiervoor is het oordeel van de Spaanse rechter, die Triodos veroordeelde tot betaling van een schadebedrag van âŹ120.000. Volgens de Spaanse rechter heeft de bank niet voldaan aan zijn informatieplicht. De certificaathouder âwas niet op de hoogte van de werkelijke kenmerken van het product en werd een risicovol en uiterst complex product verkocht zonder dat hij correcte en adequate informatie kreegâ.22 Ook in het Nederlandse recht bestaat een dergelijke informatieplicht. âDie zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiĂ«le mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliĂ«nt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risicoâs die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbondenâ.23
Of in deze zaak sprake is van schending van een dergelijke zorgplicht zal de rechter moeten beoordelen.
Aansprakelijkheid van oud-bestuurders
Red Triodos heeft laten weten naast Triodos Bank ook de oud-bestuurders van de bank aansprakelijk te willen stellen. Volgens standaardjurisprudentie van de Hoge Raad is het niet mogelijk voor aandeelhouders of certificaathouders afgeleide schade te vorderen.24 Wel is het mogelijk een vordering in te stellen op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad. De lat voor aansprakelijkheid ligt in een dergelijk geval hoog. De schade â veroorzaakt door de bestuurder â moet het gevolg zijn van verzuim âvan een jegens hem (lees: de certificaathouder) geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichtingâ.25 Of van een dergelijk verzuim sprake is, is op basis van de tot nu toe bekende feiten en omstandigheden nog onduidelijk.
Wel kan enig aanknopingspunt worden gevonden in de beschikking van de Ondernemingskamer. Enerzijds oordeelt zij dat er âgegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Triodos in de periode vóór 18 maart 2020; de datum dat Triodos zich voor het eerst genoodzaakt zag het faciliteren van de handel in certificaten op te schortenâ.26 Hiervoor overweegt de Ondernemingskamer dat het bestuur van Triodos al in 2017 heeft geconstateerd dat zich het scenario zou kunnen voordoen dat het faciliteren van de handel in certificaten moest worden stilgelegd. Desondanks heeft het bestuur nagelaten concrete plannen op te stellen of mitigerende maatregelen te treffen om de mogelijke schade te beperken.
Anderzijds oordeelt de Ondernemingskamer ook dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken binnen Triodos als het gaat om inschatting van de mogelijke risicoâs op aansprakelijkheid vanwege schending van informatie- of zorgplichten. Hiervoor neemt zij in acht âdat in de telkens uitgegeven prospectussen de aan de certificaten verbonden risicoâs uitgebreid zijn beschreven en toegelicht. Daarbij worden zowel het risico dat het faciliteren van de handel in certificaten op enig moment kan worden gestaakt en het risico dat de certificaathouders hun certificaten langere tijd niet zullen kunnen verkopen uitdrukkelijk genoemdâ.27 Of er sprake is van een concrete schending van enige op Triodos tegenover de certificaathouders rustende informatie- of zorgplicht laat de Ondernemingskamer verder in het midden. Ook hier zal dus het oordeel van de rechtbank afgewacht moeten worden.
Conclusie
Sinds de inwerkingtreding van de WAMCA biedt art. 3:305a BW grote groepen gedupeerden een handig middel een schadevergoeding in geld te vorderen. Deze massaschadevordering zou ook in de Triodos-zaak uitkomst kunnen bieden. Daarvoor is van belang dat belangenbehartigers als SCTB, Red Triodos of Triodos Tragedie de juiste rechtsvorm aannemen en voldoen aan de representativiteitseis. Vervolgens dienen zij een dagvaarding uit te brengen en deze aan te tekenen in het centraal register voor collectieve acties. De rechter zal, na de zaak drie maanden aan te houden, een van de belangenbehartigers exclusiviteit verlenen.
Of Triodos Bank of diens oud-bestuurders succesvol aangesproken kunnen worden tot betaling van de schade van de certificaathouders is nog onduidelijk. Wel kunnen er een aantal aanknopingspunten zijn waar rekening mee gehouden moet worden. Zo zal enerzijds vast moeten komen te staan of de bank haar informatieplicht jegens de schuldeisers al dan niet heeft geschonden. Hierbij zal meewegen dat de bank telkens in prospectussen helder heeft gecommuniceerd over de mogelijke risicoâs van het certificatensysteem. Anderzijds heeft het bestuur van de bank vervolgens inadequaat opgetreden tegen de risicoâs op het stilvallen van het certificatensysteem.
Hoe de koers van de certificaten zich in de toekomst gaat ontwikkelen is onzeker. Het rijkt te ver om te spreken van een triomfantelijke tactiek, maar wellicht weet Triodos Bank te ontsnappen aan een tragische teloorgang.
1 âDuurzaam beleggen bouw aan je vermogen Ă©n aan een betere toekomstâ, tiodos.nl, 3 september 2023.
2 âZakelijk lenen bij Triodos Bankâ, triodos.nl, 3 september 2023.
3 R. Betlem & E. Schram, âBeleggers Triodos houden bij herstart certificatenhandel met alles rekeningâ, Financieel Dagblad 26 juni 2023; âEmotiesâ, triodostragedie.nl, 3 september 2023.
4 R. Betlem, âTriodos waarschuwt voor wilde rit bij start certificatenhandelâ, Financeel Dagblad 20 juni 2023.
5 Hof Amsterdam (OK) 16 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:649, r.o. 3.35.
6 R. Betlem & E. Schram, âBeleggers Triodos houden bij herstart certificatenhandel met alles rekeningâ, Financieel Dagblad 26 juni 2023.
7 https://www.red-triodos.nl/.
8 R. Betlem & E. Schram, âTriodos pakt de zaken net iets anders aan bij start certificatenhandelâ, Financieel Dagblad 4 juli 2023.
9 R. Betlem & E. Schram, âTriodos pakt de zaken net iets anders aan bij start certificatenhandelâ, Financieel Dagblad 4 juli 2023.
10 R. Betlem, âCertificaten Triodos krabbelen verder opâ, Financieel Dagblad 9 augustus 2023.
11 âTriodosâ, captin.nl, 4 september 2023.
12 R. Betlem & E. Schram, âTriodos pakt de zaken net iets anders aan bij start certificatenhandelâ, Financieel Dagblad 4 juli 2023.
13 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1 (MvT).
14 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 18 (MvT).
15 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 18 (MvT).
16 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 19 (MvT).
17 âTijdelijke opschorting aan- en verkooporders Certificaten van Aandelen Triodos Bankâ, triodos.nl, 18 september 2023.
18 Oving, TVP 2020/1, p. 12.
19 Oving, TVP 2020/1, p. 13.
20 âWie is Pieter Lakeman?â, sobi.nl, 18 september 2023.
21 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1 (MvT).
22 R. Betlem, âOordeel Spaanse rechter: voorlichting Triodos-certificaat schoot tekortâ, Financieel Dagblad 19 juli 2023.
23 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, r.o. 4.3.1, NJ 2014/497, m.nt. Jac. Hijma (Van de Steeg/Rabobank).
24 HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, r.o. 3.4.1, NJ 1995/288, m.nt. J.M.M. Maeijer (Poot/ABP).
25 HR 16 februari 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ0419, r.o. 3.3, NJ 2007/256, m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer).
26 Hof Amsterdam (OK) 16 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:649, r.o. 3.14.
27 Hof Amsterdam (OK) 16 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:649, r.o. 3.25.