Inleiding
De Europese Unie heeft tot doel een zo efficiënt mogelijke kapitaalmarkt te creëren, waardoor het gemakkelijker en interessanter wordt voor bedrijven om in een andere lidstaat te investeren. De Europese Commissie heeft onlangs haar nieuwe Richtlijnvoorstel tot harmonisatie van bepaalde onderdelen van het insolventierecht (hierna: richtlijnvoorstel) gepubliceerd.1 Dit voorstel tracht een stap dichterbij een ‘echte’ kapitaalmarktunie te komen. Centraal in dit voorstel staat de harmonisering van het insolventierecht in alle lidstaten van de Europese Unie. Gaat het Nederlandse insolventierecht op de schop, of slaan we over een aantal jaar nog steeds dezelfde bladzijde om?
De doelstelling van de kapitaalmarktunie
De kapitaalmarktunie (KMU) is een initiatief van de Europese Unie om de integratie van de kapitaalmarkten in de EU te verbeteren. Het hoofddoel van de KMU is om een gemeenschappelijke kapitaalmarkt te creëren in Europa, waarbij grensoverschrijdende beleggingen gemakkelijker en goedkoper worden. Gevolg hiervan is dat het gemakkelijker wordt voor bedrijven om vanuit het buitenland financiering te verkrijgen en voor investeerders om in een andere lidstaat te investeren.
Binnen de Europese Unie is er sprake van een rechtsgebied dat op het vlak van financiële en economische integratie enigszins achtergebleven is. In 2015 hebben het Europees Parlement, de Raad, de Commissie en de Europese Centrale Bank gezamenlijk het insolventierecht aangewezen als een essentieel gebied voor het bereiken van een ‘echte’ kapitaalmarktunie.2 De versnippering van insolventieregels, die het gevolg is van het feit dat in alle lidstaten andere regels gelden omtrent het proces rondom een faillissement, leidt tot significante efficiëntieverschillen. Daarnaast leiden deze verschillen ertoe dat partijen voor wat betreft de resultaten van een buitenlandse faillissementsprocedure in meer rechtsonzekerheid verkeren. Deze efficiëntieverschillen en rechtsonzekerheden werpen niet te verwaarlozen belemmeringen op voor de kapitaalmarkt.
Met de in 2019 aangenomen Herstructureringsrichtlijn3, heeft de Europese Commissie een belangrijke stap gezet met het harmoniseren van de regels rondom het faillissement. Deze richtlijn ziet met name op de harmonisatie van preventieve herstructureringsstelsels.4 De Nederlandse wetgever heeft deze richtlijn grotendeels geïmplementeerd met de op 1 januari 2021 ingetreden Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).5
Het voorstel van de Europese Commissie
In september 2020 heeft de Europese Commissie haar volgende stap gezet door het bekendmaken van een actieplan. Een van de acties uit het actieplan van de Commissie betrof het uitdenken van een (niet-)wetgevend initiatief, teneinde de uitkomsten van insolventieprocedures beter voorspelbaar te maken.6 Op 7 december 2022 heeft de Europese Commissie uitwerking gegeven aan dit plan, door haar nieuwe richtlijnvoorstel te publiceren.
Het voorstel begint in artikel 1 met een opsomming van de terreinen waarvoor de richtlijn geharmoniseerde regels zal vaststellen. Zij ziet op:
- vorderingen tot nietigverklaring;
- de opsporing van goederen die tot de boedel behoren;
- pre-packprocedures;
- de plicht van bestuurders om een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen;
- vereenvoudigde vereffeningsprocedures voor micro-ondernemingen;
- schuldeiserscomités;
- de opstelling door de lidstaten van een blad met essentiële informatie over bepaalde elementen van hun nationale wetgeving inzake insolventieprocedures.
Deze bijdrage belicht hieronder een aantal van deze terreinen.
De Faillissementspauliana – oftewel, de vorderingen tot nietigverklaring –
Het voorstel verplicht de lidstaten om te regelen dat curatoren een beroep kunnen doen op de (naar Nederlandse terminologie uitgedrukte) faillissementspauliana. De faillissementspauliana is geen nieuw concept in het Nederlandse recht. We kennen namelijk de vernietigingsmogelijkheden van de curator uit de artikelen 42 en 47 Fw. Het richtlijnvoorstel bevat echter op dit punt significante verschillen met haar (min of meer) vergelijkbare bepalingen uit ons huidige recht. Allereerst maakt het voorstel een onderscheid tussen congruente- en incongruente dekkingen. Congruente dekkingen zien op rechtshandelingen van de failliet waarbij aan een opeisbare vordering van de schuldeiser op de voorgeschreven wijze is voldaan. Om in aanmerking te komen voor vernietiging moet bij deze categorie dekkingen de schuldeiser ten tijde van de transactie hebben geweten, dan wel hebben behoren te weten dat de schuldenaar insolvent was. Deze eis geldt niet bij de incongruente dekkingen. We spreken van een incongruente dekking als er niet geheel in overeenstemming met de vordering van de schuldeiser is gehandeld.7
Hetgeen tevens opvalt aan dit onderdeel van het voorstel is dat ook nalatigheden van de failliet kunnen worden teruggedraaid. Zo moet het begrip rechtshandelingen uitgelegd worden dat ‘elke menselijke handeling met rechtsgevolgen’ eronder valt.8 Hier vallen dus ook passieve handelingen onder. Voorbeelden hiervan zijn het nalaten van het aanvechten van een nadelige uitspraak van gerechten of bijvoorbeeld het nalaten van het inschrijven van een intellectueel eigendomsrecht. Dergelijke handelingen kunnen naar Nederlands recht niet op grond van de artikelen 42 en 47 Fw worden teruggedraaid. Mocht dit gedeelte de eindstreep halen, dan zullen de artikelen 42 en 47 Fw als zodanig op de schop moeten.
De insolventieaangifteplicht van bestuurders
In Titel V van het voorstel is een voor het Nederlandse rechtsbestel onbekende figuur geregeld: de plicht van bestuurders om een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen. Zodra een rechtspersoon insolvent wordt, zijn de bestuurders verplicht een insolventieprocedure te starten. Schending van deze plicht moet leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurders, aldus art. 37 lid 1 van het voorstel.
Deze insolventieaangifteplicht is niet alleen in Nederland een nieuwe figuur. Zo is Nederland te vinden in een rijtje van acht lidstaten die de insolventieaangifteplicht nog niet kennen.9 Het naburige Duitsland kent een soortgelijke figuur al wel. Daar geldt bijvoorbeeld de verplichting om binnen een termijn van drie weken na het ontstaan van onvoldoende liquiditeit of overmatige schuldenlast, een insolventieprocedure aan te vragen.
Eindbeschouwing
Kortom, het lijkt er wel op dat het Nederlandse insolventierecht enige veranderingen zal moeten ondergaan, zodra het voorstel klaar is voor implementatie. De vraag is hoe groot deze veranderingen zullen zijn. Op dit moment ligt het voorstel voor de eerste lezing bij de Raad van de Europese Unie. Het is derhalve nog onduidelijk of het voorstel als zodanig de eindstreep haalt, of dat er nog wijzigingen aangebracht zullen worden. De voltooiing van de kapitaalmarktpuzzel zal dus nog even op zich moeten laten wachten.
1 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het Insolventierecht, Brussel 7 december 2022, COM(2022) 702 final.
2 Verslag van de vijf voorzitters, Resolutie van het Europees Parlement van 9 juli 2015 over het opbouwen van een kapitaalmarktunie (2015/2634(RSP)).
3 Richtlijn (EU) 2019/1023 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie).
4 M.L. Lennarts, ‘De Europese Commissie tovert een konijn uit de hoed: een insolventieaangifteplicht voor bestuurders’, TvI 2023/1.
5 De WHOA hield een hoofdzakelijk een wijziging van de Faillissementswet in. Voor het gros van de artikelen, zie art. 369-387 Fw.
6 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlmeent, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Een kapitaalmarktunie ten dienste van mensen en ondernemingen – Een nieuw actieplan, Brussel 24 september 2020, COM(2020) 590 final, actiepunt 11.
7 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het Insolventierecht, Brussel 7 december 2022, COM(2022) 702 final. Overweging 8).
8 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het Insolventierecht, Brussel 7 december 2022, COM(2022) 702 final. Overweging 6).
9 Gerard McCormack, Andrew Keay, Sarah Brown en Judith Dalgreen, ‘Study on a new approach to business failure and insolvency – Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices’, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, p. 49-50.