De toepassing van de criteria uit arrest Herbai t. Hongarije in de Nederlandse rechtspraak

1. Inleiding

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is een organisatie van de Raad van Europa.1 Bij deze instelling kunnen individuen, organisaties en lidstaten een klacht indienen tegen een andere lidstaat. Dit kan indien zij menen dat sprake is van schending van een fundamenteel recht. Hierbij dient de klager zich te beroepen op een bepaling van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Er zijn tientallen lidstaten aangesloten bij het EVRM. Al deze lidstaten hebben een verschillend rechtsstelsel. Een uitspraak van het EHRM kan er daarom ook toe leiden dat het niet altijd even gemakkelijk toe te passen is in elke afzonderlijke lidstaat.

In deze annotatie duik ik dieper in op de toepassing van het Herbai/Hongarije arrest.2 In het arrest Herbai tegen Hongarije ging het kortgezegd om de vrijheid van meningsuiting van een werknemer in een arbeidsrelatie. Het EHRM gaf in dit arrest vier criteria die relevant zijn de beoordeling op sprake is van vrijheid van meningsuiting of niet. In deze annotatie ga ik aan de hand van Nederlandse rechtspraak beoordelen of de gegeven criteria in het Herbai/Hongarije arrest voldoende concreet zijn voor de Nederlandse rechter om toe te passen in specifieke situaties die aan de rechter worden voorgelegd. Om deze rechtsvraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst een aantal deelvragen beantwoorden. Zo zal ik allereerst het Herbai/Hongarije arrest bespreken en dieper ingaan op de criteria die uit het Herbai/Hongarije arrest volgen. Vervolgens zal ik bespreken in hoeverre deze criteria worden toegepast in de Nederlandse jurisprudentie. Daarna zal ik bestuderen of de Nederlandse rechter ook moeilijkheden ondervindt bij het toepassen van de Herbai-criteria. Tot slot zal ik een antwoord proberen te formuleren op de gestelde rechtsvraag.

2. Het Herbai/Hongarije arrest

Feiten en rechtsgang

Het arrest ging om een procedure van Herbai tegen Hongarije. Verzoeker was woonachtig in Budapest en was werkzaam als hr-expert bij een grote Hongaarse bank. De bank had besloten om het beloningsbeleid te herzien. Op basis van de geldende gedragscode die de bank had opgesteld, mocht verzoeker op geen enkele wijze informatie publiceren over de activiteiten van de bank. In januari 2011 startte verzoeker samen met mevrouw A.N. een website. Deze website was gericht op het delen van kennis op het gebied van humanresourcesmanagement. Verzoeker heeft op deze website een presentatie gepubliceerd met een foto van hem en een omschrijving van zijn werkzaamheden. Hierbij heeft verzoeker aangegeven dat hij werkzaam is bij een grote nationale bank. De naam van zijn werkgever heeft hij niet vermeld. In januari 2011 zijn twee artikelen gepubliceerd op de website. Het eerste artikel is geschreven door mevrouw A.N., het tweede artikel door verzoeker zelf. In deze artikelen ging het onder meer over een beloningssysteem. Op 11 februari 2011 heeft de bank het dienstverband met verzoeker beëindigd. De werkgever stelde zich op het standpunt dat hun economische belangen zijn geschaad door de publicaties op de website van verzoeker. Daarnaast zou verzoeker informatie bezitten die de zakelijke belangen van de bank zou schaden.

Verzoeker heeft een procedure aangespannen tegen zijn voormalig werkgever bij de arbeidsrechtbank in Boedapest. Op 26 juni 2012 stelde de arbeidsrechtbank dat de vordering van verzoeker moest worden afgewezen. De bank heeft het dienstverband rechtmatig beëindigd nu de inhoud van de artikelen op de website de vertrouwensplicht hebben geschonden. Volgens de rechtbank was het niet van belang of verzoeker ook de auteur van de artikelen was. Dat verzoeker de website beheerde werd voldoende geacht. Daarnaast had verzoeker de bedrijfsbelangen van de bank in gevaar gebracht ongeacht of er daadwerkelijk schade is geleden door de bank. Volgens de rechtbank had verzoeker informatie die hij had opgedaan in zijn functie op de website gedeeld. Verzoeker ging in beroep en betoogde dat hij niet aansprakelijk is voor artikelen die hij niet heeft geschreven en dat hij niet de beheerder was van de website. Tot slot voerde hij aan dat de website niet tot doel had om bedrijfsgeheimen van zijn voormalig werkgever te onthullen, maar dat de website enkel tot doel had om een professionele discussie te kunnen voeren. Het gerechtshof ging hierin mee en stelde tevens dat de informatie in verband kon worden gebracht met de bank. Het ontslag van verzoeker was daarmee onrechtmatig. In een later herzieningsverzoek bij het Constitutionele hof werd geconcludeerd dat het handelen van verzoeker in strijd was met de gedragscode van de werkgever. De verzoeker was het niet eens met deze uitkomst en stelde dat hij recht had op vrijheid van meningsuiting conform art. 10 EVRM. Dat recht zou nu zijn geschonden.

Het oordeel van het EHRM

Het EHRM stelt dat de algemene beginselen wat betreft de vrijheid van meningsuiting zijn te vinden in de uitspraak Medžlis Islamske Zajednice Brčko en anderen tegen Bosnië Herzegovina.3 Volgens het EHRM dient in zijn algemeenheid een belangenafweging plaats te vinden. Enerzijds gaat het om het belang van de verzoeker, het recht op vrijheid van meningsuiting, anderzijds om het belang van de verweerder, het recht op bescherming van zijn commerciële activiteiten. De volgende elementen zijn relevant bij het onderzoek naar de toelaatbare reikwijdte van een beperking van de vrijheid van meningsuiting in een arbeidsverhouding:

• De aard van de meningsuiting;
• De motieven van de werknemer voor de uiting;
• De schade die de werkgever door de uiting van de werknemer heeft geleden;
• De zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie.

De aard van de meningsuiting

Het EHRM stelt dat verzoeker in de onderhavige kwestie recente ontwikkelingen op het gebied van personeelszaken op de website heeft gedeeld. Het ging om informatie die een discussie teweeg zou kunnen brengen onder het zakelijke publiek dat de website zou bezoeken. Volgens het EHRM kan dergelijke informatie niet worden uitgesloten van de werkingssfeer van art. 10 EVRM. Art. 10 EVRM is immers niet uitsluitend van toepassing op bepaalde informatie of uitlatingen. Het EHRM merkt dan ook op de werkplek niet enkel uitlatingen worden beschermd door art. 10 EVRM indien deze opmerkingen aantoonbaar bijdragen aan een publiek debat. Daarmee geeft het Constitutionele hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu dat hof eerder heeft bepaald dat de uitlating van verzoeker niet valt onder de bescherming van art. 10 EVRM. Volgens het Constitutionele hof gaat het immers om opmerkingen van professionele aard die niet duidelijk een discussie kunnen vormen voor het openbare belang.

De motieven van de werknemer voor de uiting

Het EHRM is van mening dat een uitlating van een werknemer wegens een persoonlijke grief of vanwege persoonlijk voordeel weinig bescherming verdient.4 In het onderhavige geval heeft verzoeker niet gehandeld wegens zijn persoonlijke belangen. Verzoeker heeft enkel informatie op de website gedeeld met de intentie om kennis te delen en een professionele discussie tot stand te laten brengen.

De schade die de werkgever door de uiting van de werknemer heeft geleden

Op zichzelf is het zo dat schade van een werkgever zonder enige controle van deze werkgever kan ontstaan indien een werknemer uitlatingen doet. Dat kan een effectieve dienstverlening en het nastreven van bedrijfsstrategieën bemoeilijken. De kans dat schade bij een werkgever ontstaat wordt groter naarmate de informatie meer een weerspiegeling wordt van bedrijfsgegevens van de werkgever. In het onderhavige geval heeft de nationale rechter geoordeeld dat sprake was van een dergelijke weerspiegeling. Naar Hongaars recht hebben werkgevers een zekere mate van beoordelingsruimte of sprake is van een verstoring in de arbeidsverhoudingen. Desondanks stelt het EHRM dat in de onderhavige kwestie op geen enkele wijze is aangetoond dat het bedrijfsbelang van de werkgever is geschaad en daardoor schade is ontstaan.

De zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie

Het EHRM is van mening dat in casu een zware sanctie is opgelegd; namelijk het ontslag van de verzoeker. Daarbij is niet gekeken of een minder zware sanctie ook een mogelijkheid was.

Conclusie van het EHRM

Concluderend is het aan de nationale autoriteiten om een bepaalde evenredigheidstoets uit te voeren. Het recht op vrijheid van meningsuiting heeft ook te gelden tussen een werknemer en een werkgever.5 De materiële uitkomst van het onderhavige geschil is enkel bepaald door de contractuele verhouding tussen de verzoeker en de verweerder. Het beroep van verzoeker op de vrijheid van meningsuiting is in zijn geheel niet meegenomen in een correcte afweging. Dat maakt dat het EHRM van mening is dat er geen redelijke afweging is gemaakt tussen enerzijds het recht van verzoeker op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht van verweerder op de bescherming van zijn bedrijfsbelangen. Nu er geen belangenafweging heeft plaatsgevonden is sprake van een schending van art. 10 EVRM.

3. Worden de criteria uit het Herbai/Hongarije arrest toegepast in de Nederlandse rechtspraak?

In het Herbai/Hongarije arrest zijn vier gezichtspunten gegeven waaraan getoetst dient te worden of sprake is van een schending van art. 10 EVRM in een arbeidsverhouding.6 Op zichzelf lijken deze criteria voldoende duidelijk en goed toepasbaar. Om te kunnen vaststellen of dit daadwerkelijk zo is, zal ik een aantal uitspraken behandelen om te beoordelen hoe de Nederlandse rechter de criteria toepast in de rechtspraktijk.

Invloed van art. 10 EVRM op ontbinding van een arbeidsovereenkomst

In veel zaken die de Nederlandse rechter bereiken zal het gaan om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De meest zware sancties zullen immers voor een rechter worden gebracht. Ontslag wordt wel als de meest zware sanctie beschouwd. Dat deze gevallen veel aan de rechter voorgelegd worden heeft te maken met de toestemming die de werkgever nodig is van de kantonrechter gelet op art. 7:671b BW. De werkgever komt slechts in een beperkt aantal gevallen het recht toe om zelfstandig een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Gelet op art. 7:669 BW kan een werkgever een arbeidsovereenkomst slechts opzeggen indien daarvoor een redelijke grond bestaat. In dat licht kan gesteld worden dat art. 10 EVRM naar Nederlands recht geen zelfstandige grond biedt om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat is anders indien een eventuele schending van art. 10 EVRM een redelijke grond oplevert ex art. 7:669 lid 3 BW. Blijkens de vele jurisprudentie over dit punt kan gesteld worden dat werkgevers zich in het geval beroepen op de zogenaamde e-grond of de g-grond welke gegeven wordt in art. 7:669 lid 3 sub e en sub g BW.7 Een uitlating van een werknemer kan verwijtbaar handelen opleveren waardoor in alle redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Opmerking verdient dat het niet ondenkbaar is dat zich een andere grond, dan de e-grond of g-grond, voordoet die van toepassing is op de ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Dat maakt dat art. 10 EVRM geen zelfstandige grond vormt voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst, maar wel invulling kan geven aan gronden voor een dergelijke beëindiging.

Het juridisch kader bij een beroep op art. 10 EVRM

Recent heeft het parket van de Hoge Raad geconcludeerd over de vraag of sprake was van inmenging in het recht op vrijheid van meningsuiting.8 In deze zaak ging het om een universitair docent die werkzaam was bij de Rijksuniversiteit Groningen. De werkneemster heeft in 2019 een essay gepubliceerd waarin zij openlijk kritiek heeft geuit op een deel van het genderbeleid van de universiteit. Deze kwestie is hoog opgelopen waardoor de universiteit op een gegeven moment van mening was dat sprake was van een arbeidsverhouding die dusdanig was verstoord dat in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst zou laten voortduren. De werkneemster was van mening dat de universiteit een inbreuk heeft gemaakt op haar vrijheid van meningsuiting en deed een beroep op art. 10 EVRM. De kantonrechter stelde dat sprake was van een voldragen g-grond. Daarbij was het volgens de kantonrechter niet relevant of de (sociale)grondrechten waar de werkneemster zich op beriep waren geschonden. Het gerechtshof is net als de kantonrechter van mening dat van de universiteit in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de overeenkomst met de werkneemster laat voortduren. Volgens het hof is het ook niet relevant of sprake is van een schending van art. 10 EVRM. De publicatie van de werkneemster vormt slechts een geringe rol in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Het parket van de Hoge Raad gaat wel verder over een eventuele schending van art. 10 EVRM en geeft een uitgebreid en duidelijk kader weer die in acht genomen dient te worden bij een mogelijke schending van art. 10 EVRM. Allereerst wordt gesteld dat art. 10 EVRM van toepassing is in arbeidsverhoudingen.9 Daar komt bij dat bij een uiting al erg snel een beroep kan worden gedaan op de toepasselijkheid van art. 10 EVRM in arbeidsverhoudingen. Dit heeft het EHRM bepaald in de uitspraak Kula/Turkije.10 Van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting is in dit licht ook sprake indien aan deze uiting een sanctie van arbeidsrechtelijke aard wordt verbonden.11 Indien de werkgever verzoekt om beëindiging van de arbeidsovereenkomst is in elk geval sprake van een arbeidsrechtelijke sanctie.12 Maar gelet op de uitspraak Mustafa Erdogan/Turkije dient elke als inmenging op de vrijheid van meningsuiting aan te nemen maatregel worden getoetst aan art. 10 lid 2 EVRM.13 Bij deze toetst moet worden vastgesteld of deze maatregel toelaatbaar is of niet. Slechts in het geval er tussen de gedane uiting en de opgelegde sanctie een voldoende causaal verband bestaat kan die sanctie ook daadwerkelijk worden gezien als een inmenging in de vrijheid van meningsuiting.14 In beginsel is het begrenzen van art. 10 EVRM niet zonder meer toelaatbaar. In arbeidsverhoudingen ligt dit iets genuanceerder. Een arbeidsverhouding is gebaseerd op het beginsel van wederzijds vertrouwen. Een werkgever mag van een werknemer verwachten dat de werknemer loyaal naar hem is en heeft daarom ook meer mogelijkheden om maatregelen te treffen.15 Een uiting die in het maatschappelijk verkeer als toelaatbaar wordt geacht, kan binnen een arbeidsverhouding dus niet toelaatbaar zijn. De criteria die volgen uit arrest Herbai/Hongarije zouden de Nederlandse rechter dan ook voldoende handvatten moeten geven om te beoordelen of een werknemer de grenzen van het toelaatbare is overschreden. Om te beoordelen of dit daadwerkelijk het geval is, zal ik jurisprudentie uit de lagere rechtspraak bespreken.

Enkele voorbeelden uit de lagere rechtspraak

Een voorbeeld waarin een werknemer de grenzen van het toelaatbare is overschreden, is een uitspraak van 9 september 2024 van het gerechtshof Den Haag.16 In deze zaak ging het om een onderwijsassistent op het Insula college in Dordrecht. De onderwijsassistent had mondeling duidelijk gemaakt dat hij zich niet kon vinden in Paarse Vrijdag en dat homoseksualiteit niet te verenigen zou zijn met zijn geloof. Daarbij heeft hij dit niet enkel met bewoordingen duidelijk gemaakt. Ook heeft hij gespuugd richting een regenboogvlag. De middelbare school was van mening dat van haar niet kon worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst zou voortduren. De onderwijsassistent beriep zich op de vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 10 EVRM. Het gerechtshof Den Haag is van mening dat het arrest Herbai/Hongarije een oplossing biedt voor een dergelijke situatie.17 Allereerst stelde het gerechtshof de gedragingen en uitingen vast. Daarna beoordeelde het gerechtshof wat de motieven achter de uitingen waren.18 Vervolgens stelde het gerechtshof de geleden schade vast.19 Tot slot heeft het hof de zwaarte van de sanctie beoordeeld.20 Het gerechtshof kwam tot de slotsom dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op basis van de g-grond.21 Deze uitspraak is een mooi voorbeeld van de toepassing van de Herbai-criteria door de lagere rechtspraak in Nederland. Alle elementen die het EHRM van belang acht in een dergelijke situatie worden in deze uitspraak getoetst.

Niet altijd wordt een werkgever in het gelijk gesteld na een uitlating van een werknemer. De kantonrechter in Rotterdam heeft op 19 januari 2024 namelijk geoordeeld dat juist een werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.22 In deze zaak heeft een werkneemster op LinkedIn berichten gepubliceerd over het conflict tussen Israël en Hamas. De werkneemster heeft daarbij een duidelijk standpunt ingenomen. De werkgever stuurde vervolgens aan op een beëindiging van de arbeidsrelatie. De werkneemster vordert in deze kwestie ook ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding, maar wel met ingang van een latere datum. Volgens werkneemster is de verstoorde arbeidsverhouding niet door haar uitingen op LinkedIn ontstaan, maar door het handelen van de werkgever. De kantonrechter stelt op basis van de Herbai-criteria vast dat het niet werkneemster, maar werkgever is die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in deze kwestie.23

De toepassing van de Herbai-criteria binnen het ambtenarenrecht

In 2022 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een vonnis gewezen over het recht op vrijheid van meningsuiting binnen het ambtenarenrecht.24 Indien een ambtenaar een uitlating heeft gedaan, wordt niet zozeer gekeken naar art. 10 EVRM, maar speelt art. 10 Ambtenarenwet (hierna: AW) een grotere rol. In art. 10 AW is het volgende bepaald: “De ambtenaar onthoudt zich van het openbaren van gedachten of gevoelens of van de uitoefening van het recht tot vereniging, tot vergadering en tot betoging, indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.”

In de zaak van 2022 ging het om Orionis, een overheidsorgaan, die een verzoek heeft ingediend bij de rechtbank om de arbeidsovereenkomst met verweerster te ontbinden. Verweerster zou berichten op Twitter (tegenwoordig X) hebben geplaatst. Deze berichten zagen veelal op het coronabeleid dat de overheid destijds voerde. Verweerster liet zich middels deze berichten fel uit tegen het overheidsbeleid. Orionis verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Primair doet Orionis een beroep op de e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de i-grond. Verweerster vraagt de kantonrechter om het verzoek van Orionis niet ontvankelijk te verklaren.

De kantonrechter werkt in het vonnis uit of de uitlatingen van verweerster toelaatbaar zijn of niet. Dat doet de kantonrechter niet aan de hand van art. 10 EVRM en de Herbai-criteria. De kantonrechter toetst dit aan de hand van de zogeheten functioneringsnorm van art. 10 AW. Volgens de functioneringsnorm hebben ook ambtenaren het recht op vrijheid van meningsuiting. De werkgever mag die vrijheid inperken, maar dat mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het goed functioneren van het betreffende overheidsorgaan. Die grens is lastig vast te stellen. De kantonrechter gebruikt hierbij wegingsfactoren die relevant kunnen zijn.25 De kantonrechter gebruikt de volgende wegingsfactoren:

• De afstand tussen de functie van de betrokken ambtenaar en het beleidsterrein waarover de uitlatingen zijn gedaan;
• De politieke gevoeligheid van de materie;
• Het tijdstip waarop de uitspraken worden gedaan;
• De wijze waarop de uitspraken zijn gedaan;
• De voorzienbaarheid van de schadelijkheid ten tijde van de uitspraken, en
• De ernst en de duur van de door de uitspraken ontstane problemen voor de dienstvervulling van de betrokken ambtenaar of het functioneren van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met de dienstvervulling.

De wegingsfactoren die de kantonrechter hanteert wijken af van de Herbai-criteria. Toch lijkt het wel dat de wegingsfactoren geïnspireerd zijn op de criteria uit het arrest Herbai/Hongarije. Zo wordt er ook binnen het ambtenarenrecht gekeken naar de schade die de werkgever heeft geleden en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Deze criteria volgens ook uit het arrest Herbai/Hongarije. In ieder geval kan gesteld worden dat de Herbai-criteria niet altijd worden toegepast door de lagere rechtspraak indien het gaat om een ambtenaar die bepaalde uitlatingen heeft gedaan.

4. Conclusie

In het arrest Herbai/Hongarije ging het om de vrijheid van meningsuiting van een werknemer binnen een arbeidsrelatie. Gelet op enkel de Nederlandse rechtspraak kan gesteld worden dat dergelijke kwesties zich regelmatig voordoen. In zo een situatie kunnen de rechten en belangen van de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds botsen. In die gevallen zal een belangenafweging moeten plaatsvinden en zal de rechter moeten oordelen welk recht zal moeten prevaleren. In het arrest Herbai/Hongarije zijn criteria gegeven die hierbij behulpzaam kunnen zijn. Gelet op de Nederlandse jurisprudentie die na het arrest Herbai/Hongarije is verschenen kan gesteld worden dat de Nederlandse rechtspraak goed uit de voeten kan met de gegeven criteria. Over het algemeen toetst de Nederlandse rechter grondig aan de Herbai-criteria. Dit is echter niet het geval indien de werknemer een ambtenaar betreft. In die situatie wordt de inmenging op de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM niet getoetst aan de Herbai-criteria, maar komt art. 10 AW om de hoek kijken. Binnen de Nederlandse rechtspraak wordt in een dergelijke situatie getoetst aan wegingsfactoren om een invulling te geven aan de functioneringsnorm van art. 10 AW.